Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer, Dr. Hopf, Dr. Kuras und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek als weitere Richter in den Pflegschaftssachen der minderjährigen Rebecca H*****, geboren am 19. Februar 1992, der minderjährigen Katja H*****, geboren am 14. November 1997, und des minderjährigen Sven H*****, geboren am 13. Oktober 1999, alle *****, vertreten durch die Mutter Susanne H*****, Kinderbuchautorin, ebendort wohnhaft, vertreten durch Mag. Eva Plaz, Rechtsanwältin in Wien, über die Revisionsrekurse der Minderjährigen, und des Vaters Michael A*****, vertreten durch Dr. Helene Klaar, Mag. Norbert Marschall, Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichtes St. Pölten vom 10. März 2004, 23 R 49/04k 81, mit dem infolge Rekurses der Minderjährigen und des Kindesvaters der Beschluss des Bezirksgerichts Tulln vom 24. November 2003, GZ 1 P 2306/95d 61, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
1. Die "Richtigstellung des Revisionsrekurses der Minderjährigen" vom 5. 5. 2004 und die "Ergänzungen der Revisionsrekursbeantwortung des Vaters " vom 7. 6. 2004 sowie die " Äußerung der Minderjährigen" vom 24. 6. 2004 werden zurückgewiesen.
2. Dem Revisionsrekurs der Minderjährigen wird nicht und jenem des Kindesvaters wird teilweise Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die in Ansehung des Zuspruches des Unterhalts vom 1. 5. 2003 bis 30. 6. 2003 und ab 1. 1. 2004 aufrecht bleiben, werden soweit sie den Unterhalt für die Zeit vom 1. 7. 2003 bis 31. 12. 2003 bestimmen, aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.
Begründung:
Die Mutter der Minderjährigen zog im Oktober 2002 mit den Kindern aus dem Haus des Vaters aus und in eine eigene Wohnung. Während aufrechter Lebensgemeinschaft mit dem Vater (seit 1987) und nach deren Auflösung wurden die Kinder bis Mai 2003 jeweils zur Hälfte von beiden Elternteilen betreut.
Die Mutter arbeitet als selbständige Kinderbuchautorin zu Hause. Der Vater ist als selbständiger Elektrohändler tätig, wobei er sein Büro in seinem Wohnhaus eingerichtet hat. Mit Beschluss vom 24. April 2003 wurde die Obsorge für die drei Kinder vorläufig der Mutter alleine übertragen. Ab Mai 2003 wurden die Kinder in einer Woche von Freitag Mittag bis Montag Morgen (66 Stunden) und in der darauf folgenden Woche von Mittwoch Mittag bis Freitag Morgen (42 Stunden) vom Vater in seinem Haushalt betreut. Aufgrund dieser Betreuungssituation konnte der Vater durchschnittlich an 4 Tagen der Woche seiner Arbeit nachgehen. Das durchschnittliche Einkommen des Vaters aus seiner (50 % igen) selbständigen Tätigkeit der Jahre 2000 bis 2003 betrug Euro 673,61 pro Monat. Außerhalb seines Elektrounternehmens erzielte der Vater im Jahr 2002 Einkünfte aus Wertpapieren und Sparguthaben von Euro 167, - pro Monat.
Die Mutter beantragte als Vertreterin der Minderjährigen , den Vater zu Unterhaltsleistungen von Euro 230, - für die minderjährige Rebecca und jeweils Euro 160, - für die Minderjährigen Katja und Sven , jeweils ab 1.5.2003, zu verpflichten. Der Vater könne jedenfalls aufgrund seiner Berufsausbildung über ein Einkommen von Euro 1.250, - monatlich verfügen.
Der Vater sprach sich gegen die beantragte Unterhaltsfestsetzung aus, weil diese Beträge seine Leistungsfähigkeit übersteigen würden. Seine Firma werfe nur einen monatlichen Gewinn von Euro 545, ab, da er sich während aufrechter Lebensgemeinschaft mit der Mutter nur mit 50 % seiner Arbeitskraft dem Betrieb habe widmen können, den Rest der Zeit habe er der Kinderbetreuung gewidmet.
Mit Beschluss des Erstgerichtes vom 24. November 2003 wurde der Vater für die Zeit von 1. Mai 2003 bis 30. November 2003 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von Euro 130, - für die minderjährige Rebecca und jeweils Euro 100, - für die Minderjährigen Katja und Sven sowie ab 1.12.2003 zu Euro 210, - für Rebecca, Euro 160, - für Katja und Euro 150, - für Sven "abzüglich bereits geleisteter Zahlungen" verpflichtet. Gleichzeitig hob es die einstweilige Verfügung auf. In rechtlicher Hinsicht erwog das Erstgericht, dass aufgrund der Betreuungssituation der Vater in der Lage und verpflichtet sei, an vier Tagen der Woche seiner Erwerbstätigkeit nachzugehen. Für die Zeit von Mai bis einschließlich November 2003 sei - als Anlaufphase für die Ausdehnung seiner Erwerbstätigkeit - der Unterhaltsbemessung noch ein (tatsächlich erzieltes) monatliches Einkommen des Vaters von Euro 840,61 zugrunde zu legen. Ab Dezember 2003 sei aber davon auszugehen, dass dem Vater ein durchschnittliches Einkommen von Euro 1.324,93 erzielbar wäre. Die vom Vater erbrachte - über das übliche Besuchsausmaß hinausgehende - Betreuungsleistung sei als Entlastung der mit der Obsorge betrauten Mutter insofern zu berücksichtigen, als sich der Geldunterhaltsanspruch pro Tag, an dem sich das Kind über ein normales Besuchsrechtsausmaß (von 1 Tag/Woche) hinaus beim nicht obsorgeberechtigten Elternteil befinde, um 10 % zu vermindern sei.
Das Rekursgericht gab den Rekursen der Minderjährigen und des Vaters nicht Folge. Es sprach aus, dass die Betreuungstage des Vaters im Hinblick auf dessen Verdienstmöglichkeiten zu berücksichtigen seien und dies eine Konsequenz der von den Eltern schon während aufrechter Lebensgemeinschaft gewählten Betreuungsaufteilung sei. Das von den Minderjährigen im Rekurs erstattete Vorbringen über geänderte Betreuungszeiten des Vaters stelle eine im Rahmen des Rekursverfahrens unzulässige Neuerung dar. Eine vom Vater erbrachte überdurchschnittliche Betreuungsleistung könne bei Bemessung des Unterhalts nicht gänzlich außer Acht gelassen werden. Als "übliche" Besuchsrechtsregelung sei ein Wochenende alle vierzehn Tage, also ein Tag pro Woche anzusehen. Damit blieben sechs Wochentage zur Verfügung, um die die Betreuungsleistungen des nicht obsorgeberechtigten Elternteiles das "übliche" Besuchsrecht theoretisch übersteigen könnten. Eine über das übliche Maß hinausgehende Betreuungsleistung sei in dem Ausmaß zu berücksichtigen, als sich der überwiegend betreuende Elternteil Aufwendungen erspare. Teile man jenen Unterhaltsteil, der mit dem zeitlichen Aufenthalt des Kindes im Haushalt in engem Zusammenhang stehe (ca. 1/3 des Geldunterhaltsbedarfes), auf sechs Tage auf, so entfielen auf jeden Tag rund 5 % des Gesamtunterhalts. Damit sei aber nur jener rein finanzielle Aufwand berücksichtigt, der statt vom obsorgeberechtigten Elternteil vom anderen Elternteil geleistet werde. Gemäß § 140 Abs 2 ABGB stehe aber die Betreuungsleistung der Geldunterhaltsverpflichtung gleichrangig gegenüber. Für die Zeit der über ein übliches Besuchsrecht hinausgehenden Betreuung müsste daher an sich der obsorgeberechtigten Elternteil Geldunterhalt erbringen, weil in diesem Ausmaß der nicht obsorgeberechtigte Elternteil den Unterhaltsbeitrag durch Betreuung erbringe. Es erscheine aber in einer vereinfachenden Betrachtung sinnvoller, die Betreuungsleistungen dadurch zu berücksichtigen, dass sich der Geldunterhaltsanspruch pro Tag, an dem sich das Kind über das normale Besuchsrechtsausmaß hinaus beim nicht obsorgeberechtigten Elternteil befinde, nicht um 5 %, sondern um 10 % vermindere.
Das vom Vater im Rekurs erstatte Vorbringen hinsichtlich eines Krankenstandes und seiner Zinseinkünfte wurde vom Rekursgericht als unzulässige Neuerung gewertet.
Den ordentlichen Revisionsrekurs erachtete das Rekursgericht als zulässig, weil zur Frage, wie bei überdurchschnittlicher Betreuungsleistung des nicht mit der Obsorge betrauten Elternteils eine Anrechnung auf den Unterhaltsbeitrag zu erfolgen habe bzw. wie dabei konkret vorzugehen sei, eine Stellungnahme des Obersten Gerichtshofes bislang fehle.
Gegen diese Entscheidungen richtet sich der Revisionsrekurs der Minderjährigen mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben und den Unterhalt der Kinder antragsgemäß festzusetzen. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist (20. 4. 2004 bis 4. 5. 2004) haben die Minderjährigen ihren Revisionsrekurs noch durch andere Behauptungen über die tatsächliche Ausübung des Besuchsrechts "richtiggestellt".
Der Vater begehrt in seinem Revisionsrekurs , die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, dass das Unterhaltsbegehren der Minderjährigen zur Gänze abgewiesen werde, in eventu, dem Erstgericht eine neue Beschlussfassung nach Verfahrensergänzung aufzutragen. Weiters hat er eine Revisionsrekursbeantwortung eingebracht. Diese hat er später auch noch ergänzt. Dazu haben sich die Minderjährigen geäußert.
Die nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingebrachte "Richtigstellung" des Revisionsrekurses der Minderjährigen, die sich nicht auf Formmängel bezieht, sondern inhaltliche Ausführungen zur faktischen Ausübung des Besuchsrechts enthält, ist ebenso wie die dazu erstattete Ergänzung der Revisionsrekursbeantwortung des Vaters und die darauf wieder bezugnehmende" Äußerung zur Ergänzung der Revisionsrekursbeantwortung" durch die Minderjährigen als unzulässig zurückzuweisen (vgl zum Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels auch im Außerstreitverfahren RIS Justiz RS0007007 mzwN etwa 2 Ob 228/99i).
Im Übrigen sind die erhobenen Revisionsrekurse zulässig und jener des Kindesvaters teilweise auch berechtigt. Zutreffend zeigt der Kindesvater auf, dass es das Erstgericht auf Grund einer unrichtigen Rechtsansicht unterlassen hat, die im Rahmen der einstweiligen Verfügung bereits bezahlten Unterhaltsbeiträge festzustellen und von der konkreten Leistungsverpflichtung abzuziehen.
Hat doch der Oberste Gerichtshof bereits festgehalten, dass der Beisatz "abzüglich bereits geleisteter Zahlungen" keine den Exekutionstitel einschränkende Anordnung darstellt und es auch nicht ermöglicht, bereits vor der Entscheidung geleistete Zahlungen mit Oppositionsklage geltend zu machen (vgl RIS Justiz RS0110054 = 3 Ob 2419/96y = EvBl 1998/180, 790). Der Unterhaltspflichtige hat daher Anspruch darauf, dass Zahlungen, die vor Schaffung des Titels bereits geleistet wurden, bei der Bestimmung des - restlichen - Unterhaltsanspruchs auch berücksichtigt werden (RIS Justiz RS000623 mwN insbes. OGH 1 Ob 676/89, 5 Ob 38/99w). Die einstweilige Verfügung ist in diesem Verfahren ergangen. Sie wurde vom Erstgericht gleichzeitig mit dem bekämpften Beschluss aufgehoben und mit diesem - unzulässigerweise - bloß ausgesprochen, dass "geleistete Zahlungen" abzuziehen sind. Das Erstgericht ist also offensichtlich selbst von solchen Zahlungen auf Grund der einstweiligen Verfügung ausgegangen. Es hat das Erstgericht aber auf Grund seiner unzutreffenden Rechtsansicht deren konkrete Feststellung und den Abzug bei der Bestimmung des Unterhaltstitels unterlassen. Insoweit handelt es sich aber um die Frage einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung durch das Erstgericht, die auch vom Rekursgericht zu berücksichtigen gewesen wäre. In diesem Umfang waren daher die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Die sonst vom Vater behauptete unrichtige rechtliche Beurteilung seiner im Rekurs vorgebrachten Neuerungen durch das Rekursgericht liegt nicht vor. Nach ständiger Rechtsprechung sind nämlich Neuerungen nur insoweit in außerstreitigen Unterhaltssachen zu beachten, als ein entsprechendes Tatsachenvorbringen im Verfahren erster Instanz noch gar nicht möglich war. Es ist nicht zulässig, neue Tatsachenbehauptungen vorzubringen oder gar neue oder von den bisher gestellten abweichende Anträge zu stellen (RIS
Das Erstgericht hat konkrete Feststellungen über die Einkommensverhältnisse der Eltern getroffen.
Soweit der Vater allgemein auf die "Judikatur zur Familienbeihilfe" bzw die Geburt eines weiteren Kindes erst nach dem Beschluss erster Instanz hinweist, wird nicht ausgeführt, inwieweit die rechtliche Beurteilung des Rekursgerichtes unzutreffend wäre.
Wenn der Revisionsrekurs des Vaters im Ergebnis Mängel des Verfahrens erster Instanz (Verletzung der richterlichen Anleitungspflicht im Zusammenhang mit dem vom Vater erzielbaren Einkommen releviert), ist er auf die ständige Rechtsprechung zu verweisen, wonach grundsätzlich Mängel des erstgerichtlichen Verfahrens, im Revisionsrekurs nicht mehr geltend gemacht werden können. Dies gilt auch im Verfahren außer Streitsachen (RIS Justiz RS0030748 mwN; RIS Justiz RS0043111 mwN etwa OGH 10 Ob 223/00t).
Zur Frage der Berücksichtigung der verstärkten Betreuung durch den Vater im Rahmen eines ausgedehnteren Besuchsrechtes ist auf die ständige Rechtsprechung zu verweisen, dass Aufwendungen im Rahmen eines üblichen Besuchsrechtes auf die Unterhaltsverpflichtung grundsätzlich keine Auswirkungen haben, ein über das übliche Ausmaß hinausgehendes Besuchsrecht aber zu einer Reduzierung der Unterhaltsverpflichtung führen kann. Dabei ist nicht von den Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen, sondern ausschließlich von den ersparten Aufwendungen des anderen Elternteils auszugehen ist (vgl etwa EFSlg 88.937, 2 Ob 293/03g, RIS Justiz RS0047452; zur Auseinandersetzung mit der Kritik - insb Gitschthaler Unterhaltsrecht, Rz 46, Deixler Hübner, Zur Anrechnung von Geld und Naturalunterhalt, ecolex 2001, 110 ff - auch OGH 6 Ob 182/02m = JBl 2003, 510 = EFSlg 99.279; Schwimann/Kolmasch Unterhaltsrecht3, 11 f). Diese Grundsätze hat das Rekursgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist dem Gesetz ein bestimmtes System für die Berechnung eines Unterhaltsanspruchs, insbesondere die Berücksichtigung einer über das übliche Ausmaß hinausgehenden Betreuungsleistung des nicht obsorgeberechtigten Elternteils nicht zu entnehmen. Der Oberste Gerichtshof kann deshalb nicht allgemein verbindliche Prozentsätze für die Unterhaltsbemessung bzw. Abschläge für übermäßige Betreuungsleistungen festlegen. Solche Werte haben bei der konkreten Berechnung eines Unterhaltsanspruches nur die Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle zu gewährleisten. Prozentsätze haben nur den Charakter einer Orientierungshilfe (RIS Justiz RS0047419 mwN etwa 1 Ob 35/98y ua.). Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage und den vom Rekursgericht richtig angewendeten Grundsätze ist die Reduktion des Unterhaltsanspruches um 10 % pro wöchentlichem Betreuungstag, der über ein übliches Ausmaß hinausgeht , jedenfalls nicht zu beanstanden (vgl in diesem Sinne auch bereits OGH 31. 3. 2004, 7 Ob 277/03s).
Darauf ist auch zum Revisionsrekurs der Minderjährigen zu verweisen. Der von ihnen relevierte Fall einer gemeinsamen Obsorge liegt gar nicht vor. Soweit sie die unrichtige rechtliche Beurteilung ihres im Rekurs erstatteten Vorbringens zu den einzelnen Besuchszeiten der Kinder relevieren, treffen auch für sie die obigen Ausführungen über unzulässige Neuerungen im Rechtsmittelverfahren zu. Im übrigen ist auf die letzten Angaben der Mutter vor dem Bezirksgericht Tulln am 23. Oktober 2003 vor der Beschlussfassung hinzuweisen, wo sie die Betreuungszeiten der Kinder klar in dem vom Erstgericht festgestellten Umfang angegeben hat. Die weiteren Ausführungen des Revisionsrekurses weichen weitgehend von diesen Feststellungen ab. Dies gilt insbesondere, soweit sie darauf abstellen, dass der mj. Sven von seinem Vater am Donnerstag wegen des Kindergartenbesuches gar nicht betreut werde. Zur Höhe des zugrundegelegten Einkommens ist im übrigen auch darauf hinzuweisen, dass dieses sogar über der noch im Antrag genannten Bemessungsgrundlage liegt.
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