Der Oberste Gerichtshof hat als Revisions- und Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** H***** reg. Genossenschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Walter Vasoll, Rechtsanwalt in Hermagor, gegen die beklagten Parteien 1. H***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Gerhard Kucher und Mag. Gerd Mössler, Rechtsanwälte in Klagenfurt, und 2. B***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Michael Ruhdorfer, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen 145.345,67 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Teilurteil und die Rekurse der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 29. Mai 2002, GZ 5 R 42/02i-12, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 4. Jänner 2002, GZ 23 Cg 195/01b-7, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
1. Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
2. Die Rekurse der beklagten Partei werden zurückgewiesen. Die Parteien haben ihre Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen.
Begründung:
1. Zur außerordentlichen Revision der klagenden Partei:
Die Rechtsmittelwerberin macht mit ihren Ausführungen keine im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage geltend. Sie geht nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Nach den im Berufungsverfahren unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichts, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung zu Grunde legte, trat die Franz Schmid Elektrotechnik GmbH am 26. 6. 2000 ihre Werklohnforderung aus dem am 22. 6. 2000 mit den Beklagten, die sich zu einer Arbeitsgemeinschaft vereinigt hatten, abgeschlossenen Werkvertrag bis zu einem Betrag von 5,638.603 S an die Klägerin ab, zeigte die Klägerin diese Abtretung der Arbeitsgemeinschaft mit Note vom 1. 7. 2000 an, während die Arbeitsgemeinschaft von Zessionen der den Betrag von 5,638.603 S übersteigenden Werklohnforderung an die Klägerin nicht verständigt wurde. Wenn die Revisionswerberin die Feststellungen über Verständigung und deren Inhalt von der Zession vom 26. 6. 2000 und über die Nichtverständigung von zwei weiteren Zessionen als aktenwidrig bekämpft, ist ihr entgegenzuhalten, dass eine Aktenwidrigkeit des Ersturteils, die - wie hier - in der Berufung nicht geltend gemacht wurde, nicht den Revisionsgrund nach § 503 Z 3 ZPO bildet; die Aktenwidrigkeitsrüge kann nach ständiger Rechtsprechung im Revisionsverfahren nicht nachtgetragen werden (JBl 1959, 458; Kodek in Rechberger, ZPO² § 503 Rz 4 mwN). Den vom festgestellten Sachverhalt ausgehenden rechtlichen Ausführungen des Berufungsgerichts ist dessen (entscheidungserhebliche) Auffassung zu entnehmen, dass sich die Beklagten mit der Zedentin gemäß § 1395 Satz 2 ABGB über jenen Teil der Werklohnforderung, von dessen Abtretung die Beklagten keine Kenntnis hatten, "sonst abfinden" konnten, sodass die Klägerin die zwischen der Zedentin und den Beklagten nach Legung der Schlussrechnung über die Höhe des Werklohns getroffene Vereinbarung soweit gegen sich gelten lassen muss, als davon jener Forderungsteil, von dessen Zession die Beklagten nicht verständigt wurden, berührt wurde. Der Oberste Gerichtshof hat die Abtretung bloß eines Teils einer teilbaren Forderung - wie in der Regel einer Geldforderung - wiederholt für zulässig erachtet (SZ 60/46 mwN). Dass die dargestellte rechtliche Beurteilung der Sache durch das Berufungsgericht auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts unrichtig erscheint, wird in der Revision nicht dargetan. Die außerordentliche Revision der klagenden Partei war daher mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
2. Zu den Rekursen der Beklagten:
Die Rekurse sind unzulässig.
Der Oberste Gerichtshof ist gemäß § 526 Abs 2 ZPO auch bei Prüfung der Zulässigkeit des Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss nicht an die Beurteilung des Gerichts zweiter Instanz über das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage gebunden. Ein mangels einer erheblichen Rechtsfrage unzulässiger Rekurs ist nach § 526 Abs 2 ZPO zurückzuweisen. Bei der Zurückweisungsentscheidung kann sich der Oberste Gerichtshof zufolge des auch auf einen Rekurs nach § 519 Abs 2 ZPO anwendbaren § 510 Abs 3 letzter Satz ZPO auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (1 Ob 172/00a ua; RIS-Justiz RS 0043691).
Das Berufungsgericht hob das klageabweisende Urteil des Erstgerichts im Umfang von 14.433,04 EUR sA (= die Differenz zwischen der der Klägerin am 26. 6. 2000 bis zu einem Betrag von 5,638.603 S zedierten Werklohnforderung der Zedentin aus deren mit den zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammengeschlossenen Beklagten am 22. 6. 2000 geschlossenen Werkvertrag und den Zahlungen der Beklagten von 5,440.000 S auf die Werklohnforderung) auf, verwies die Rechtssache insoweit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Dem Aufhebungsbeschluss legte es die Rechtsansicht zu Grunde, dass es sich entgegen der Auffassung des Erstgerichts und der Beklagten bei der genannten Abtretung nicht um die Zession einer künftigen Forderung handle, entstehe doch der Anspruch des Werkunternehmers auf Werklohn bereits mit Abschluss des Werkvertrags und komme es auf die Herstellung oder Fertigstellung des Werks nicht an. Dem stehe auch die Feststellung des Erstgerichts nicht entgegen, dass der Werklohn im Vertrag nicht ziffernmäßig bestimmt worden sei, weil in diesem Fall ein angemessenes Entgelt als bedungen gelte. Daraus folge, dass einerseits die Klägerin höchstens den zedierten Betrag fordern könne und andererseits die Beklagten ab dem Zeitpunkt der Verständigung von der erfolgten Abtretung nur noch an die Klägerin (Zessionarin) mit schuldbefreiender Wirkung zahlen durften und sich mit der Zedentin auch sonst nicht abfinden konnten. Deshalb habe die Vereinbarung vom 10. 5. 2001 zwischen den Beklagten und der Zedentin, wonach der gesamte Werklohn anstelle des mit der Schlussrechnung vom 11. 12. 2000 ausgewiesenen Betrags von 9,931.631 S nur mit 5,440.000 S festgelegt worden sei, gegenüber der Klägerin, die die Vereinbarung nicht gekannt habe, keine rechtlichen Wirkungen. Da das Erstgericht über die Höhe des Werklohns und seiner Fälligkeit weder Beweise aufgenommen noch Feststellungen getroffen habe, sei mit Aufhebung und Zurückverweisung vorzugehen. Die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof begründete es damit, es sei im Hinblick auf "die festgestellte unklare Regelung im Werkvertrag" hinsichtlich des dem Werkunternehmer zustehenden Werklohnes die Vertretbarkeit der Auffassung "nicht auszuschließen", dass am 26. 6. 2000 eine künftige Forderung zediert worden sei, die durch die Entstehung der Forderung bedingt und erst dann entstanden sei, als zwischen den Werkvertragsparteien Einigung über die Höhe des Werklohns erzielt worden sei, sodass es erst zu diesem Zeitpunkt zum Erwerb der Forderung in der von den Werkvertragsparteien vereinbarten Höhe habe kommen können.
Die Frage, ob die Werklohnforderung aus einem schon abgeschlossenen Vertrag vor Beginn der Herstellung/vor Vollendung des Werks bloß als künftige Forderung zu bezeichnen ist, ist nicht entscheidungserheblich und im Übrigen - entgegen der Ansicht der Rekurswerberinnen - eine Rechtsfrage. Auch künftige Forderungen können nach einhelliger Auffassung abgetreten werden, wobei es gleichgültig ist, ob die Höhe der Forderung im Zeitpunkt der Zession feststeht, sofern nur dem Erfordernis der ausreichenden Individualisierung der abgetretenen Forderung entsprochen wird (SZ 9/281; 10/367; 41/57; 44/108; 71/154 uva; Ertl in Rummel, ABGB³ § 1393 Rz 4). Dass diesem Erfordernis im vorliegenden Fall Genüge getan ist, wird auch von den Rekurswerbern nicht in Abrede gestellt, war doch im Zeitpunkt der Abtretung der Werklohnforderung am 26. 6. 2000 der Werkvertrag zwischen der Zedentin und den Beklagten bereits abgeschlossen.
Bei der Abtretung künftiger Forderungen kann der Zessionar die Forderung erst dann tatsächlich erwerben, wenn sie entstanden ist. Die Einigung über die Zession kann jedoch schon vor diesem Zeitpunkt erfolgen; mit dem Entstehen der Forderung wächst dann die Forderung dem Zessionar zu, ohne dass es noch irgendwelcher weiterer Handlungen bedarf (Koziol, Abtretung künftiger Forderungen und Konkurs des Zedenten, ÖBA 1998, 745; vgl SZ 62/232). Im Zusammenhang mit der Abtretung künftiger Forderungen hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen, dass durch die (Voll )Zession eine Änderung der Rechtszuständigkeit der Forderung eintritt, wobei der Rechtsübergang bereits im Zeitpunkt der Zessionsvereinbarung erfolgt (SZ 63/232). Bei einer Sicherungszession - wovon im vorliegenden Fall auszugehen ist - bedarf es zur Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts (der Zession) darüber hinaus noch, dass der nötige Modus (Publizitätsakt) schon gesetzt wurde oder nunmehr gesetzt wird (6 Ob 319/01g; SZ 71/54; Koziol aaO 745). Bei der Sicherungszession künftiger Forderungen (die keine Buchforderungen sind) wird zumindest für den Fall, dass es sich um solche aus eindeutig identifizierter Geschäftsbeziehung gegen einen bereits individualisierten Geschäftspartner handelt, von der Rechtsprechung und einem Teil der Lehre die Vorausverständigung des Drittschuldners (Zessus) als tauglicher Modus angesehen (SZ 71/154; 6 Ob 319/01g; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 I, 343; Karollus, Aktuelle Probleme der Sicherungszession, ÖBA 1999, 327 [334]; Zepke,
Zur Abtretung künftiger Forderungen, ÖBA 1997, 984). Nach herrschender, von den Rekurswerbern gar nicht bestrittener Rechtsprechung, entsteht die Werklohnforderung des Unternehmers schon mit Abschluss des Werkvertrags; dafür spricht § 1168 ABGB, wonach der Werkunternehmer seinen Entgeltanspruch auch ohne Erstellung des Werks behält, wenn dieses durch Umstände auf Seiten des Bestellers verhindert wird (SZ 58/169; JBl 1987, 582; ÖBA 1989, 1228; ecolex 1994, 677; SZ 64/23; SZ 72/55; RIS-Justiz RS0021897; Krejci in Rummel, ABGB³ § 1170 Rz 3; Gamerith in Buchegger [Hrsg], Östereichisches Insolvenzrecht § 20 KO Rz 7). Koziol aaO 745 f meint, um eine künftige Forderung könnte es sich nicht nur handeln, wenn der Vertrag, durch den die Forderung begründet werden solle, noch nicht abgeschlossen worden sei, sondern es könnte auch bei schon abgeschlossenem Werkvertrag „noch mit einiger Berechtigung" die Werklohnforderung als zukünftige bezeichnet werden, solange nicht der Werkunternehmer das Werk vollendet habe. Selbst wenn man im Sinn dieser Auffassung davon ausgeht, dass der Klägerin am 26. 6. 2000 eine künftige Werklohnforderung zediert wurde, ist für die Rekurswerber nichts zu gewinnen. Im Sinn der obigen Ausführungen war diese Sicherungszession mit der Verständigung der Beklagten vom 1. 7. 2000 wirksam, sodass es zur Übertragung der Forderung keinerlei weiterer Handlungen mehr bedurfte. Die Forderung wäre im Sinn der Ausführungen Koziols mit der Vollendung des Werks durch die Zedentin entstanden, sodass sie spätestens zu diesem Zeitpunkt der Klägerin ohne weiteres zugewachsen ist. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen ist davon auszugehen, dass das Werk vor Legung der Schlussrechnung vollendet war. Hatte die Klägerin (spätestens) zu diesem Zeitpunkt die Forderung (in der ihr abgetretenen Höhe) erworben, konnte die Zedentin mangels Rechtszuständigkeit ohne Zustimmung der Klägerin jedenfalls danach mit den Beklagten, die von der Zession verständigt worden waren, keine das Forderungsrecht der Klägerin beeinträchtigende Vereinbarung über die Höhe des Werklohns in für die Klägerin verbindlicher Weise abschließen. Die ohne Zustimmung der Klägerin zwischen Zedentin und Beklagten getroffene Vereinbarung über die Höhe des Werklohns war bis zu dem Betrag, von dessen Zession die Beklagten verständigt worden waren, ohne Wirkung für die Klägerin.
Ob die Verfahrensergänzung zur Höhe und Fälligkeit der Werklohnforderung tatsächlich notwendig ist, ist vom Obersten Gerichtshof nicht zu überprüfen (Kodek in Rechberger, ZPO² § 519 Rz 5).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40, 50 ZPO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit der Rekurse nicht hingewiesen.
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