Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer, und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Sektionschef Dr. Manfred Matzka und Mag. Manuela Majeranowski als weitere Richter in der Arbeitsrechtsache der klagenden Partei Beate T*****, wider die beklagte Partei Ferdinand P***** GmbH Co KG, vertreten durch Mag. Egon Stöger, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen EUR 3.639,- brutto abzüglich EUR 873,07 netto sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 9. Juni 2004, GZ 13 Ra 35/04a 29, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Die Ausführungen der Beklagten zum Fehlen der Voraussetzungen für die Angestellteneigenschaft der Klägerin bzw des nach § 20 AngG erforderlichen Ausmaßes der monatlichen Arbeitszeit vermögen keine erhebliche Rechtsfrage darzustellen. Dies schon deshalb, weil die Beklagte weder im erstgerichtlichen Verfahren die Behauptung der Klägerin, dass § 20 Angestelltengesetz anzuwenden sei insoweit bestritten hat noch die für die Berechnung der Dauer der Kündigungsentschädigung maßgebliche Rechtsansicht des Erstgerichtes, dass hier § 20 AngG anzuwenden wäre, in der Berufung bekämpfte. Blieb aber die Rechtsansicht des Erstgerichtes in einem bestimmten Punkt unbekämpft, so kann dies in der Revision nicht mehr nachgeholt werden (vgl Kodek in Rechberger ZPO2 § 503 Rz 5, 1306). Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass die Beklagte die Klägerin auch in von der Beklagten selbst vorgelegten Urkunden als Angestellte bezeichnet und das Ausmaß der Wochenstunden mit 25 angegeben hat (vgl Beil ./6 Krankenkassenmeldung).
Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend macht, weil das Berufungsgericht die im Übrigen erst nach Erstattung der Berufungsbeantwortung von der Beklagten eingebrachte Ergänzung ihrer Berufung zurückgewiesen hat ist sie auf die ständige Rechtsprechung zur "Einmaligkeit" des Rechtsmittels zu verweisen (vgl RIS Justiz RS004166; RIS Justiz RS0036673 uva).
Die weiters zu der Beschäftigung der Klägerin bei der Leitung der Kindergeburtstage aufgeworfene Frage, ob zwischen den Parteien insoweit ein Arbeitsvertrag oder ein freier Dienstvertrag bestehe, kann immer nur an Hand der Umstände des jeweiligen Einzelfalls beurteilt werden. Hat das Berufungsgericht - wie hier - seiner Entscheidung die vom Obersten Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung judizierten Abgrenzungskriterien zugrunde gelegt, liegt daher - von aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifenden Fehlbeurteilungen abgesehen - keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO vor (zuletzt OGH 9 ObA 53/04s mwN etwa 9 ObA 131/02h; 9 ObA 259/00d uva).
Dazu ist hier auch noch festzuhalten, dass der Oberste Gerichtshof bereits klargestellt hat, dass im Rahmen eines einheitlichen Beschäftigungsverhältnisses im Allgemeinen - ausdrückliche Vereinbarungen wurden hier im Übrigen gar nicht getroffen - nach dem Überwiegen der einzelnen Elemente entweder ein abhängiges oder ein freies Dienstverhältnis vorliegt, nicht aber eine Aufteilung in einen selbstständigen und einen abhängigen Teil erfolgen kann (vgl zuletzt OGH 19. 12. 2002 8 ObA 135/02i mwN).
Nach den Feststellungen wurde aber die von der Beklagten nun als "selbstständige" Tätigkeit qualifizierte fallweise Leitung der Kindergeburtstagsfeste "im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses" zur Beklagten durchgeführt dessen sonstige Qualifikation als echtes Dienstverhältnis auch die Beklagte nicht in Zweifel zieht. Dass diese fallweise Leitung der Kindergeburtstagsfeste insgesamt den Charakter der Beschäftigungsverhältnisse ändern würde, führt auch die Beklagte nicht aus. Die Ausführungen der Beklagten zu den von der Klägerin im Rahmen ihrer Tätigkeit erzielten Entgelten entfernen sich von den tatsächlich getroffenen Feststellungen (vgl dazu Kodek in Rechberger ZPO2 § 503 Rz 5).
Insgesamt vermag es die Revision der Beklagten jedenfalls nicht, eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.
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