Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der außerstreitigen Rechtssache der Antragstellerin S***** GmbH Co KG, *****, vertreten durch Dr. Josef Klaunzer und Dr. Alfons Klaunzer, Rechtsanwälte in Innsbruck, betreffend die gelöschte D***** GmbH in Liquidation mit dem letzten Sitz in Innsbruck, eingetragen gewesen zu FN 45702i des Landesgerichts Innsbruck, wegen Bucheinsicht gemäß § 93 Abs 4 GmbHG, über den Revisionsrekurs des ehemaligen Liquidators Dr. David G*****, vertreten durch MMag. Christian Mertens, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 30. Dezember 2003, GZ 3 R 206/03y 9, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 19. November 2003, GZ 61 Fr 2335/03s 6, aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Am 6. 10. 2000 beschlossen die ehemaligen Gesellschafter Iris O***** und Dr. David G***** die Auflösung der D***** GmbH und die Bestellung des Gesellschafters und bisherigen Geschäftsführers Dr. David G***** zum Liquidator. Am 11. 10. 2000 stellte dieser beim Firmenbuchgericht den Antrag auf Eintragung der Auflösung der Gesellschaft. Mit Beschluss vom 13. 6. 2002 wurde die amtswegige Löschung der D***** GmbH in Liquidation wegen Vermögenslosigkeit gemäß § 40 Abs 1 FBG verfügt, die am 14. 6. 2002 im Firmenbuch durchgeführt wurde.
Mit am 24. 7. 2003 beim Erstgericht eingelangtem Antrag begehrte die Antragstellerin als Gläubigerin der Gesellschaft, sie zu ermächtigen, in die Bücher und Schriften der Gesellschaft ab 1. 8. 2000, insbesondere in die Bankkonten und -belege und die buchhalterischen Bank und Kassakonten Einsicht zu nehmen und davon Kopien anzufertigen sowie dem ehemaligen Liquidator aufzutragen, der Antragstellerin diese Einsicht und Anfertigung der Kopien binnen einem Monat im Inland im Sprengel des Firmenbuchgerichts zu ermöglichen. Die Gesellschaft schulde der Antragstellerin auf Grund eines rechtskräftigen Titels 32.995,65 EUR samt Zinsen und Kosten, habe aber keine Zahlung geleistet. Im Zuge der Liquidation der Gesellschaft sei ein Liegenschaftsvermögen der Gesellschaft um 132 Mio S verkauft worden, wovon nach Befriedigung der Hypothekargläubiger mindestens 58 Mio S verblieben seien. Der Liquidator sei seinen Verpflichtungen, insbesondere jenen des § 91 Abs 1 GmbH nicht nachgekommen. Es bestehe der Verdacht, dass erhebliche Beträge nicht im Sinn der Liquidationsvorschriften verwendet und die Gläubiger nicht gleichmäßig behandelt worden seien.
Der ehemalige Liquidator sprach sich gegen den Antrag aus. Es bestehe kein Interesse der Antragstellerin an der Bucheinsicht, weil ohnehin eine Klage der Antragstellerin auf Zahlung von 46.331,38 EUR gegen ihn anhängig und dort ebenfalls die Behauptung der Antragstellerin strittig sei, dass ein Teil des Verkaufserlöses aus dem Liegenschaftsverkauf für nicht besicherte Gläubiger zur Verfügung gestanden seien. Da die Gesellschaft von Amts wegen gelöscht worden sei, stehe ihre Vermögenslosigkeit fest, weshalb sie nicht mehr parteifähig sei und daher nicht Antragsgegnerin sein könne. Dies gelte auch für den ehemaligen Liqidator, dessen Funktion mit der Löschung geendet habe. Bei der amtswegigen Löschung finde kein Liquidationsverfahren statt, sodass § 93 GmbHG nicht anzuwenden sei. Sollte die Antragstellerin davon ausgehen, dass noch Vermögen vorhanden sei, sei eine allfällige Liquidation noch nicht beendet; auch in diesem Fall finde § 93 GmbHG keine Anwendung, weil hiefür die Beendigung der Liquidation Voraussetzung sei. Im Übrigen sei der Anspruch auf Bucheinsicht im streitigen Verfahren durchzusetzen, wozu Gläubiger die in § 93 Abs 4 GmbHG vorgesehene Ermächtigung benötigten. Ein Anspruch des Gläubigers auf ein aktives Tun oder eine Vorlageverpflichtung des ehemaligen Liquidators sei im Gesetz nicht vorgesehen.
Daraufhin forderte das Erstgericht die Antragstellerin auf, binnen vier Wochen einen Verwahrer der Bücher und Schriften der Gesellschaft zu benennen und "im Fall eines Vorgehens gegen die Gesellschaft" deren Vermögenslosigkeit zu widerlegen.
Die Antragstellerin erklärte hiezu, dass sie nicht wisse, ob ein Beschluss gemäß § 93 Abs 3 GmbHG gefasst und welche Person allenfalls zum Verwalter bestellt worden sei. Bis auf weiteres sei davon auszugehen, dass die Verpflichtung zur Aufbewahrung der Bücher und Schriften den ehemaligen Liquidator treffe. Jedenfalls sei er verpflichtet, Auskunft darüber zu geben, wer die Aufbewahrung der Bücher und Schriften der Gesellschaft übernommen habe. Sollte ein Verwahrer nicht erhoben werden können oder nicht bestellt worden sein, werde beantragt, den ehemaligen Gesellschaftern Dr. David G***** und Iris O***** aufzutragen, einen Verwahrer zu bestimmen und diesem die Bücher zu übergeben.
Das Erstgericht wies sämtliche Anträge ab. Die Ermächtigung der Antragstellerin auf Bucheinsicht setze ein rechtliches Interesse voraus. Im Bezug auf eine Gesellschaft, die unstrittig vermögenslos sei, könne ein solches Interesse nicht mehr angenommen werden. Im Übrigen habe sich die Antragstellerin im Rechtsstreit gegen den ehemaligen Liquidator, in dem die Antragstellerin behauptet habe, dass ihr dieser durch Ungleichbehandlung der Gläubiger einen Schaden zugefügt habe, rechtswirksam verglichen. Damit sei erwiesen, dass die Antragstellerin auch gegenüber dem ehemaligen Liquidator keinerlei Forderung habe. Es erübrige sich somit auch der Antrag, dem ehemaligen Liquidator aufzutragen, die begehrte Einsicht und Anfertigung von Kopien zu ermöglichen. Insoweit sei zudem das streitige Verfahren zu beschreiten. Die Antragstellerin sei nicht legitimiert, die Bestellung eines Verwahrers für die Geschäftsbücher zu beantragen.
Das Rekursgericht hob den Beschluss des Erstgerichts auf und verwies die Sache an das Erstgericht zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung zurück. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Die Bestimmungen des § 93 Abs 3 und 4 GmbHG seien auch im Fall einer amtswegigen Löschung nach § 40 FBG anzuwenden. Eine allfällige Vollbeendigung einer gemäß § 40 FBG im Firmenbuch gelöschten GmbH stehe einer Ausübung der Bucheinsicht des Gläubigers nicht entgegen, weil § 93 GmbHG Regelungen ausschließlich für die Zeit nach der Beendigung und Löschung einer GmbH treffe. Die Bucheinsicht sei im außerstreitigen Verfahren durchzusetzen. Die Antragstellerin habe das in § 93 Abs 4 GmbHG geforderte rechtliche Interesse an der Bucheinsicht ausreichend dargelegt. Bescheinigt sei die rechtskräftige und vollstreckbare Forderung der Antragstellerin gegen die GmbH in Höhe von 32.995,65 EUR sowie dass die Gesellschaft nur wenige Wochen vor dem Auflösungsbeschluss, nämlich am 18. 8. 2000 Liegenschaftsvermögen um 132 Mio S verkauft habe. Da unbestritten sei, dass die Antragstellerin eine Zahlung nicht erhalten habe, sei ein schutzwürdiges Interesse an der begehrten Bucheinsicht, um Aufklärung über die Verwendung dieses beträchtlichen Verkaufserlöses und dessen Verteilung auf die Gesellschaftsgläubiger zu erlangen, nicht weiter erörterungsbedürftig. Eine den Bestimmungen des GmbHG entsprechende Liquidation des Gesellschaftsvermögens sei nicht erfolgt, und es seien nach den vorliegenden Akten auch die Grundlagen für die Entscheidung des Firmenbuchgerichts, die Gesellschaft von Amts wegen gemäß § 40 FBG im Firmenbuch zu löschen, nicht ausreichend nachvollziehbar. Der zwischen der Antragstellerin und dem ehemaligen Liquidator geschlossene gerichtliche Vergleich habe das rechtliche Interesse der Antragstellerin an der Bucheinsicht schon deshalb nicht beseitigt, weil der Rechtsstreit gegen die andere Gesellschafterin Iris O***** weiterhin anhängig und überdies nicht bescheinigt sei, dass der ehemalige Liquidator den Vergleichsbetrag tatsächlich bezahlt habe. Die Sache sei aber deshalb noch nicht spruchreif, weil das Erstgericht nicht geklärt habe, ob überhaupt noch Bücher und Schriften der GmbH existierten, ob und allenfalls wer zum Verwahrer bestellt worden sei und wer die Unterlagen tatsächlich in Besitz habe. Das Erstgericht werde im fortzusetzenden Verfahren Iris O***** und den ehemaligen Liquidator aufzufordern haben, diese Fragen aufzuklären. Sollten sich diese Personen hiezu nicht äußern, wäre der ehemalige Liquidator wie ein Verwahrer zu behandeln, weil er Mehrheitsgesellschafter und von der Generalversammlung bestellter Liquidator gewesen sei, sodass ihm eine verlässliche Kenntnis der Verbleibs der Bücher und Schriften der Gesellschaft jedenfalls bis zur Bescheinigung des Gegenteils zuzurechnen wäre. Der Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle, ob einem Gläubiger einer GmbH die Bucheinsicht nach § 93 Abs 4 GmbHG auch nach einer amtswegigen Löschung der Gesellschaft zustehe, gegen wen sich der Anspruch richte und in welchem Verfahren er geltend zu machen sei.
Der Revisionsrekurs des ehemaligen Liquidators ist zulässig. Er ist aber nicht berechtigt.
Der Rechtsmittelwerber vertritt nach wie vor die Ansicht, dass der Anspruch des Gläubigers einer GmbH auf Bucheinsicht nach § 93 Abs 4 GmbHG im streitigen Rechtsweg geltend zu machen sei, wie der Oberste Gerichtshof bereits in SZ 16/113 ausgeführt habe. Diese Rechtsprechung (vgl auch 2 Ob 213, 214/80 = HS 12.442; HS 13.390) ist jedoch überholt (vgl Koppensteiner, Komm z GmbHG2 § 93 Rz 11). Wie der Oberste Gerichtshof jüngst in der Entscheidung 6 Ob 314/03z (RdW 2004/377) ausgeführt hat, ist das Bucheinsichtsrecht nicht nur des ehemaligen Gesellschafters (RIS Justiz RS0060104), sondern auch des Gesellschaftsgläubigers im außerstreitigen Verfahren durchzusetzen. Es wäre ein kaum zu begründender Wertungswiderspruch, einen Gläubiger der Gesellschaft mit seinem Recht auf Bucheinsicht auf das streitige Verfahren zu verweisen. Dies gilt auch, wenn zur Ausübung des Bucheinsichtsrechts der Zutritt zu den Geschäftsräumen und die Vorlage von Geschäftsbüchern erzwungen werden soll (EvBl 1991/85; Reich Rohrwig GmbH Recht2 I 2/750). Das Argument des Rechtsmittelwerbers, dass für das streitige Verfahren spreche, dass zur Abklärung der Frage, wer Verwahrer sei (wer die Bücher innehabe), das Beweisverfahren des Zivilprozesses geeigneter erscheine, ist nicht schlüssig, müsste doch der Gläubiger vor Klageerhebung den Verwahrer der Bücher erforschen, um gegen diesen eine Klage richten zu können. Das außerstreitige Verfahren ermöglicht hingegen eine amtswegige Erhebung der Person des Verwahrers, gegen den dann die Gewährung der bewilligten Bucheinsicht erforderlichenfalls mit gerichtlicher Hilfe durchzusetzen ist.
Hinsichtlich des vom Rechtsmittelwerber bestrittenen rechtlichen Interesses der Antragstellerin an der Bucheinsicht ist auf die zutreffenden Ausführungen des Rekursgerichts zu verweisen (§ 16 Abs 4 AußStrG iVm § 510 Abs 3 ZPO). Die titulierte Forderung der Antragstellerin liegt über dem mit dem ehemaligen Liquidator verglichenen Betrag. Ein Verzicht auf diesen übersteigenden Teilbetrag gegenüber anderen potentiell Haftpflichtigen, insbesondere gegenüber der ebenfalls beklagten anderen Gesellschafterin, gegen die der Zivilrechtsstreit noch anhängig ist, ist dem Vergleich nicht zu entnehmen. Zudem ist auch im Zusammenhang mit einer allfällige exekutiven Durchsetzung des mit dem ehemaligen Liquidator geschlossenen Vergleichs, der diesen unstrittig zum zunächst vereinbarten Termin nicht erfüllt hat, die Weiterverfolgung des Weges, den die Geldflüsse im Zusammenhang mit dem Verkauf der Realitäten durch die Gesellschafter genommen haben, von Interesse. Das im Revisionsrekurs erstattete Vorbringen, es sei nachträglich eine Ratenzahlung vereinbart worden, die der Rechtsmittelwerber einhalte, stellt eine im Revisionsrekursverfahren nicht zu beachtende Neuerung dar, weil die behauptete Vereinbarung nach den vorgelegten Urkunden erst im Jänner 2004, somit nach Fassung des Beschlusses der Vorinstanzen getroffen wurde (vgl. RIS
Richtig ist, dass das Bucheinsichtsrecht nach § 93 Abs 4 GmbHG voraussetzt, dass die GmbH gelöscht ist. Das Bucheinsichtsrecht erklärt sich aus dem deutlich verringerten oder nicht mehr vorhandenen Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft nach deren Löschung (Koppensteiner aaO § 93 GmbHG Rz 10; Geist, Allgemeines Informationsrecht des GmbH Gesellschafters? ÖJZ 1993, 641 [643]). Warum dem Gläubiger im Fall der amtswegigen Löschung wegen Vermögenslosigkeit kein Bucheinsichtsrecht zustehen sollte, ist nicht einsichtig, würde die Verweigerung in diesem Fall zu einer nicht zu rechtfertigenden Schlechterstellung von Gesellschaftern und Gläubigern derartig beendeter Gesellschaften gegenüber jenen von Gesellschaften, die nach einem Liquidationsverfahren gelöscht werden, führen. Eine diesbezügliche Einschränkung lässt sich auch aus § 94 GmbHG, der die Bestimmungen über die Liquidation und damit insbesondere § 93 Abs 4 GmbHG bei amtswegiger Löschung für anwendbar erklärt, weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sinn dieser Bestimmung entnehmen. Die Frage kann hier aber auf sich beruhen, weil der Rechtsmittelwerber übersieht, dass der amtswegigen Löschung ohnehin ein langjähriges Liquidationsverfahren vorausging und der Liquidator nach Verteilung der bei Auflösung der Gesellschaft vorhandenen und während der Liquidation eingehenden Gelder (§§ 91 Abs 2 GmbHG) gemäß § 93 Abs 1 GmbHG selbst zur Stellung des Antrages auf Löschung der Gesellschaft verpflichtet gewesen wäre. Die Antragstellerin wäre als Gesellschaftsgläubigerin am Liquidationsverfahren zu beteiligen gewesen (§ 91 Abs 1 GmbHG). Dies war hier unstrittig nicht der Fall. Dementsprechend handelt es sich beim Bucheinsichtsrecht nach § 93 Abs 4 GmbHG nicht um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Dieses Recht ist vielmehr eine Rechtsfolge aus der hier unterbliebenen Verständigung der Antragstellerin nach § 91 Abs 1 letzter Satz GmbHG (6 Ob 314/03z = RdW 2004, 415/377).
Der Umstand, dass die GmbH nach Löschung im Fall ihrer Vermögenslosigkeit weder im streitigen noch im außerstreitigen Verfahren parteifähig ist (vom Fall eines bereits anhängigen Verfahrens abgesehen), steht der gerichtlichen Durchsetzung des Bucheinsichtsrechts im außerstreitigen Rechtsweg nicht entgegen. Als Verfahrensbeteiligter kommt zwar nicht die gelöschte und vermögenslose Gesellschaft, aber - jedenfalls dann, wenn wie hier, der Löschung ein Liquidationsverfahren vorausging - der Verwahrer der Bücher in Betracht, der dem Verfahren zur Durchsetzung dieses Rechts auch beizuziehen ist (insoweit zutreffend SZ 16/113). Das Rekursgericht hat es daher zu Recht dem Erstgericht auferlegt, die Person des Verwahrers der Bücher zu ermitteln. Auch seine Ansicht, dass mangels anderer Erhebungsergebnisse der ehemalige Liquidator als Verwahrer zu behandeln sein werde, ist durch § 93 Abs 3 GmbHG gedeckt, wonach in Ermangelung einer Bestimmung des Gesellschaftsvertrags oder eines Beschlusses der Gesellschaft der Verwahrer durch das Firmenbuchgericht bestimmt wird. Dagegen, dass die Auswahl auf ihn fallen soll, hat sich der Rechtsmittelwerber auch nicht zur Wehr gesetzt.
Der Beschluss des Rekursgerichts ist daher zu bestätigen.
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