Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Hon. Prof. Dr. Neumayr sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Carl Hennrich (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Gerhard Loibl (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter, in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Ing. Roland K*****, Pensionist, *****, vertreten durch Liebscher Hübel Lang, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich Hillegeist Straße 1, 1021 Wien, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Alterspension, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23. Oktober 2003, GZ 11 Rs 104/03y 21, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Teilurteil des Landesgerichtes Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 11. März 2003, GZ 18 Cgs 304/01s 17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision nicht Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden mit der Maßgabe bestätigt, dass sie als Teilurteil zu lauten haben:
Das Begehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger die Alterspension auch unter Berücksichtigung der Zeiten 09/1951 - 07/1952, 10/1952 - 06/1953, 10/1953 - 02/1954 und 04/1954 - 06/1954 als leistungswirksame Zeiten zu gewähren, wird abgewiesen.
Die klagende Partei hat die Kosten des Verfahrens selbst zu tragen.
Entscheidungsgründe:
Der am 31. 5. 1936 geborene Kläger hat im Zeitraum von Juli 1951 bis August 1954 die dreijährige Bundesgewerbeschule (Baufachschule) in Salzburg besucht und mit Erfolg abgeschlossen. Vor Eintritt in die Schule hat der Kläger von 11. Juli 1951 bis 22. August 1951 eine Praxiszeit bei der Baufirma Heinz in Salzburg geleistet, in den Zeiträumen 14. Juli 1952 bis 21. Juli 1952, 28. Juli 1952 bis 5. September 1952 und 13. Juli 1953 bis 4. September 1953 jeweils eine Ferialpraxis bei derselben Baufirma.
Im Antrag vom 28. 3. 2001 auf Gewährung der Alterspension hat der Kläger die Frage, ob er an einem Nachkauf seiner Schul , Studien- bzw. Ausbildungszeiten ab dem 15. Lebensjahr interessiert sei, mit "nein" beantwortet.
Mit Bescheid vom 29. 6. 2001 hat die Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten den Anspruch des Klägers auf Alterspension ab 1. 6. 2001 anerkannt. Die Berechnung der Höhe der Pension beruht auf einer Bemessungsgrundlage von 1.510,63 EUR (20.787 ATS) und einem Steigerungsbetrag von 53,658 % für 305 Versicherungsmonate.
Für den Zeitraum Juli 1951 und August 1951 wurden dem Kläger zwei Monate Beitragszeiten als Pflichtversicherung nach dem ASVG (Arbeiter) angerechnet. Für den Zeitraum November 1951 bis Juni 1952 wurden 8 Monate an anspruchswirksamer Schulzeit (Übergangsbestimmung) - "bei Nachkauf leistungswirksam" festgehalten. Für den Zeitraum August und September 1952 wurden dem Kläger zwei Beitragsmonate Pflichtversicherung nach dem ASVG (Arbeiter) angerechnet. Für den Zeitraum November 1952 bis Juni 1953 wurden 8 Monate an anspruchswirksamer Schulzeit (Übergangsbestimmung) - "bei Nachkauf leistungswirksam" festgehalten. Für den Zeitraum Juli bis September 1953 wurden dem Kläger 3 Beitragsmonate als Pflichtversicherung nach dem ASVG (Arbeiter) angerechnet, weiters für März 1954 ein Beitragsmonat der Pflichtversicherung nach dem ASVG (Arbeiter) sowie für Juli und August 1954 zwei Beitragsmonate der Pflichtversicherung nach dem ASVG (Arbeiter). Insgesamt wurden aus dem Zeitraum von Juli 1951 bis August 1954 10 Beitragsmonate der Pflichtversicherung nach dem ASVG (Arbeiter) angerechnet.
Der Kläger begehrt - neben weiteren Ansprüchen, die nicht Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens sind - die durchgehende Anrechnung des Zeitraums von 1951 bis August 1954 als Beitragszeit der Pflichtversicherung. Er habe in diesem Zeitraum eine Fachschule mit Lehrabschluss besucht; diese Fachschulzeit sei als volle Lehrzeit anzuerkennen und zur Gänze leistungswirksam. Das Praktikum vor Schulbeginn sei Teil der Aufnahmeprüfung gewesen. Für jedes Semester habe Schulgeld bezahlt werden müssen, aus dem Unfallversicherungsbeiträge abgeführt worden seien. Bei den Arbeiten in den Ferien habe es sich um echte Praktika gehandelt. Wie ein Lehrling habe er jeweils nur einen Monat Urlaub pro Jahr gehabt. Die Schule habe er mit einem Lehrabschluss (Maurer) beendet. Somit sei der Zeitraum von Juli 1951 bis August 1954 anstelle mit 10 Monaten durchgehend, somit insgesamt mit 37 (richtig wohl 38) Beitragsmonaten, zumindest aber Ersatzmonaten zu berücksichtigen.
Die beklagte Partei wandte ein, dass es sich bei der vom Kläger besuchten Fachschule für Hochbau um eine mittlere Schule handle; daraus könnten maximal 16 Monate anspruchswirksam werden. Weil keine Beiträge geleistet worden seien, seien die 16 Ersatzmonate für den Besuch der Fachschule leistungsunwirksam. Der Kläger habe beim Pensionsantrag bekanntgegeben, dass er am Nachkauf der Schul , Studien- und Ausbildungszeit nicht interessiert sei.
Mit Teilurteil vom 11. 3. 2003 wies das Erstgericht das Klagebegehren, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, dem Kläger über die die im verdichteten Versicherungsverlauf vom 10. 3. 2003 festgestellten Versicherungszeiten hinaus weitere Versicherungszeiten als Beitragsmonate anzurechnen, und zwar für den Zeitraum von Juli 1951 bis August 1954 weitere 33 Beitragsmonate, ab.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Im vorliegenden Fall sei § 228 ASVG (Ersatzzeiten allgemeiner Art aus der Zeit vor dem 1. Jänner 1956) gemäß § 563 Abs 19 ASVG in der am 31. 8. 1996 geltenden Fassung anzuwenden. Danach gelten als Ersatzzeiten aus der Zeit vor dem 1. Jänner 1956 Zeiten der im § 227 Abs 1 Z 1 ASVG angegebenen Art nach Maßgabe der entsprechend anzuwendenden Vorschriften des § 227 Abs 1 Z 1, Abs 2 und 3 ASVG in demjenigen Zweig der Pensionsversicherung, in dem die erste nachfolgende Beitragszeit vorliege. Entgegen der Ansicht des Klägers seien daher inhaltlich § 227 Abs 1 Z 1 ASVG sowie die nach Maßgabe anzuwendenden Vorschriften des § 227 Abs 2 und 3 ASVG heranzuziehen. Danach gelten als Ersatzzeiten diejenigen Zeiten, in denen nach Vollendung des 15. Lebensjahres eine inländische öffentliche mittlere Schule mit mindestens zweijährigem Bildungsgang besucht worden sei, und zwar für jedes volle Schuljahr ab Vollendung des 15. Lebensjahres mit 8 Monaten, gerechnet ab dem in das betreffende Schuljahr fallenden 1. November. Hiebei würden höchstens zwei Jahre des Besuches einer mittleren Schule berücksichtigt. Nach § 227 Abs 2 ASVG seien die in § 227 Abs 1 Z 1 ASVG angeführten Zeiten für die Bemessung der Leistungen nicht zu berücksichtigen; sie könnten jedoch durch Beitragsentrichtung ganz oder teilweise leistungswirksam werden.
Demgegenüber gelten nach § 228 Abs 1 Z 9 ASVG als Ersatzzeiten aus der Zeit vor dem 1. Jänner 1956 die nach dem 31. Dezember 1938 gelegenen, nicht schon als Versicherungszeiten geltenden Zeiten eines Lehrverhältnisses.
Der Besuch der Bundesgewerbeschule (Baufachschule) erfülle nicht den Tatbestand eines Lehrverhältnisses. Vor der Geltung des Berufsausbildungsgesetzes sei das Lehrverhältnis in der Gewerbeordnung geregelt gewesen. Nach § 97 GewO 1859 idF RGBl 1907/199 sei als Lehrling anzusehen gewesen, wer bei einem Gewerbeinhaber zur praktischen Erlernung des Gewerbes in Verwendung trete, ohne Unterschied, ob ein Lehrgeld vereinbart worden sei oder nicht und ob für die Arbeit Lohn gezahlt worden sei oder nicht. Nach § 98 GewO aF hätten Lehrlinge nur von solchen Gewerbeinhabern gehalten werden dürfen, die selbst oder deren Stellvertreter die erforderlichen Fachkenntnisse besitzen.
Dass ein Schulbesuch von vornherein nicht einem Lehr /Arbeitsverhältnis gleichzustellen sei, ergebe sich aus den unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen einerseits für den Schulbesuch und andererseits für ein Lehrverhältnis. Aufgrund der erkennbaren differenzierten Regelungsabsicht könnten Schulbesuchszeiten nicht wie Lehrverhältnisse beurteilt werden. Somit komme dem Kläger die Bestimmung des § 228 Abs 9 ASVG nicht zugute. Da der Kläger einen Nachkauf seiner Schulstudien- bzw. Ausbildungszeiten abgelehnt habe, seien die Schulbesuchszeiten nicht leistungswirksam. Zu Recht habe das Erstgericht die vom Kläger absolvierten Ausbildungszeiten in der Bundesgewerbeschule nicht als weitere Beitragsmonate anerkannt.
Die Tatsachenrüge, ob der Kläger im Rahmen seiner Schulausbildung mehr als 50 % seiner Wochenstunden praktische Bauarbeiten zu absolvieren gehabt habe und mit der Ausbildung sowie dem Zeugnis der Nachweis der Erlernung des Maurergewerbes erbracht sei, gehe somit ins Leere. Ebenso wenig vermöge die Mängelrüge einen wesentlichen Verfahrensmangel (aufgrund der Unterlassung der Parteienvernehmung und wegen Verletzung der Anleitungspflicht) aufzuzeigen. Zutreffend seien daher die vom Kläger absolvierten Ausbildungszeiten in der Bundesgewerbeschule Salzburg nicht als weitere Beitragsmonate angerechnet worden.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der klagenden Partei aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Hilfsweise wird ein Abänderungsantrag im Sinne einer Anerkennung von weiteren 28 Monaten als Versicherungszeiten (Beitragsmonate, gegebenenfalls Ersatzmonate) für den Zeitraum Juli 1951 bis August 1954.
Die beklagte Partei hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.
Die Revision ist nicht berechtigt.
Auch in Sozialrechtssachen kann ein Mangel des Verfahrens erster Instanz, dessen Vorliegen vom Berufungsgericht verneint wurde, nicht mehr mit Revision geltend gemacht werden (SSV NF 1/32 = SZ 60/197; SSV NF 3/115 = SZ 62/157; SSV NF 5/116 uva; RIS Justiz RS0042963 [T25], RS0043061). Dieser Grundsatz kann auch nicht durch die Behauptung umgangen werden, das Berufungsverfahren sei deshalb mangelhaft geblieben, weil das Berufungsgericht der Mängelrüge nicht gefolgt sei (10 ObS 257/03x; RIS Justiz RS0043061 [T18]).
Nach § 228 Abs 1 ASVG in der am 31. 8. 1996 geltenden Fassung gelten bestimmte vor dem 31. Dezember 1955 zurückgelegte Zeiten als Ersatzzeiten in der Pensionsversicherung. Dabei wird unter anderem zwischen Zeiten des Schulbesuchs nach dem vollendeten 15. Lebensjahr (Z 3 mit Verweis auf § 227 Abs 1 Z 1 ASVG) und zwischen Zeiten eines Lehrverhältnisses, die nach dem 31. 12. 1938 zurückgelegt wurden (Z 9), differenziert.
Nach § 227 Abs 1 Z 1 ASVG wird jedes volle Schuljahr, angefangen von demjenigen, das im Kalenderjahr der Vollendung des 15. Lebensjahres begonnen hat, mit acht Monaten, gerechnet ab dem in das betreffende Schuljahr fallenden 1. November, und die Ausbildungszeit mit zwei Drittel ihrer Dauer, zurückgerechnet vom letzten Ausbildungsmonat, angerechnet. Für Schulzeiten gilt - auch für 1936 geborene Personen - die weitere Sonderregelung, dass sie in Anwendung des § 227 Abs 3 ASVG nur dann leistungswirksam sind, wenn ein Beitrag nachentrichtet wurde ("Nachkauf"); die in § 227 Abs 1 Z 1 ASVG genannten Zeiten gelten dann als Beitragszeiten der freiwilligen Versicherung (§ 229b ASVG), die nicht in der Bemessungsgrundlage berücksichtigt werden (§ 243 Abs 2 ASVG).
Die Abs 2 bis 4 wurden dem § 227 ASVG mit der 44. ASVG Novelle (SRÄG 1988, BGBl 1987/609) angefügt. Nach den Gesetzesmaterialien (RV 324 BlgNR 17. GP, abgedruckt bei Teschner/Widlar , ASVG 87. ErgLfg 1122/2a) sollte mit der Einschränkung der Berücksichtigung von Schul- und Studienzeiten als Ersatzzeiten ein Beitrag zur Sicherung der Finanzierung der Pensionsversicherung erreicht werden; dieses Ziel sollte mit einer verringerten Bedachtnahme auf soziale Elemente der Pensionsversicherung, wie sie Ersatzzeiten darstellen, ins Auge gefasst werden. Der Verfassungsgerichtshof hat die Verfassungskonformität der Einschränkung der Berücksichtigung von Schul- und Studienzeiten als Ersatzzeiten bejaht, da zwar eine ohne Beitragsentrichtung gewährte Begünstigung erheblich vermindert wurde, aber doch im Hinblick auf den Übergangszeitraum von fünf Jahren kein schwerwiegender, plötzlich eintretender Eingriff vorliegt (B 1933/88 = VfSlg 12732). Der Verfassungsgerichtshof ging davon aus, dass die Berücksichtigung gewisser Schul- und Ausbildungszeiten als Ersatzzeiten den Nachteil ausgleichen soll, den ein wegen längerer Ausbildung später versicherungspflichtig Gewordener dadurch erleide, dass er im Vergleich mit den Altersgenossen weniger Versicherungszeiten erwerben könne. Eine unterschiedliche Behandlung ließe sich aber schon deshalb rechtfertigen, weil die Unterschiede im Ausbildungsniveau im Allgemeinen Unterschiede in den für die Leistungsfähigkeit und die Pensionshöhe maßgeblichen Einkommensverhältnissen zur Folge hätten.
Die Z 9 wurde dem § 228 Abs 1 ASVG durch die 35. ASVG Novelle (BGBl 1980/585) angefügt. Hintergrund der Regelung ist, dass erst das ASVG die in einem Lehrverhältnis stehenden Personen in die Vollversicherung einbezogen hat (§ 4 Abs 1 Z 2 ASVG). In den Materialien zur 35. ASVG Novelle (535 BlgNR 15. GP 24) wird dazu ausgeführt, dass Lehrlinge in der Zeit ab 1. 1. 1939 nicht schon ab Eintritt in das Lehrverhältnis rentenversichert gewesen seien. Dies habe zur Folge gehabt, dass nach den bis 31. 12. 1955 in Geltung gestandenen Vorschriften der Reichsversicherungsordnung trotz eines durchgehenden Beschäftigungs (Versicherungs )verlaufes diese Lehrlingszeiten bei Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen in der Pensionsversicherung fehlten. Damit seien diese Personen schlechter gestellt als Lehrlinge im elterlichen Betrieb (§ 229 Abs 1 Z 4 ASVG), denen in allen Fällen ab dem 17. Lebensjahr für diese Zeiten Ersatzzeiten angerechnet würden (10 ObS 373/89 = SSV NF 4/18).
Aus der Gesetzeslage vor dem Inkrafttreten des ASVG ergibt sich unzweifelhaft, dass es sich bei den vom Kläger reklamierten weiteren Versicherungszeiten nicht um Beitragszeiten handeln kann, sondern allenfalls um Ersatzzeiten nach § 228 Abs 1 Z 9 ASVG.
Der 35. ASVG Novelle ging es, wie die Gesetzesmaterialien zeigen, um die Beseitigung von Ungleichbehandlungen innerhalb der Gruppe der Lehrlinge. Es kann daher nicht geschlossen werden, dass mit der Einbeziehung der Lehrzeiten in die Ersatzzeitenregelung des § 228 Abs 1 ASVG eine Gleichstellung von Schul- und Lehrzeiten angestrebt war. Im Gegenteil ist - wie auch die nachfolgenden Gesetzesänderungen im Bereich der Schul- und Studienzeiten zeigen - von einer differenzierenden Betrachtung auszugehen. Im Falle des Klägers ist demnach entscheidend, ob der Besuch der Bundesgewerbeschule als Schulzeit oder als Lehrzeit anzusehen ist.
In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass das ASVG an zahlreichen Stellen auf ein "Lehr- oder Ausbildungsverhältnis" Bezug nimmt, etwa beim Beginn der Pflichtversicherung (§ 10 Abs 1 ASVG), beim Ende der Pflichtversicherung (§ 11 Abs 1 ASVG) oder bei der Versicherungszugehörigkeit (§ 14 Abs 1 Z 3 ASVG). Der Begriff des Ausbildungsverhältnisses ist dabei weiter; er umfasst beispielsweise auch Praktikantenverhältnisse und ähnliche Ausbildungsverhältnisse (vgl VwGH 21. 11. 1980, 2263/78; Dirschmied , KJBG3 145). Nach herrschender Ansicht ist der Lehrling ein Arbeitnehmer und das Lehrverhältnis ein Arbeitsverhältnis (4 Ob 104/78 = SZ 52/75 = Arb 9781; RIS Justiz RS0021298; VwGH 21. 11. 1980, 2263/78; Tomandl in der Anm zu OGH 9. 1. 1973, ZAS 1976/6, mwN).
Sowohl im Lehrverhältnis als auch in einer schulmäßigen Berufsausbildung geht es um die fachliche Ausbildung zur Erlernung eines oder mehrerer Berufe und um eine Verwendung im Rahmen dieser Ausbildung, wobei die Ausbildung des Lehrlings vorwiegend durch Lehrberechtigte in einem Betrieb oder in einer Werkstätte, die von Schülern vorwiegend durch Lehrer in einer Schule vorgenommen wird (10 ObS 51/90 = SZ 63/33 = SSV NF 4/27). Lehrlinge werden jedoch auch teilweise in der Berufsschule, Schüler berufsbildender Schulen während der Praxis auch in Betrieben und außerschulischen Werkstätten ausgebildet.
Eine nähere Definition ist dem ASVG weder hinsichtlich des Schülers noch des Lehrlings zu entnehmen. Vor dem Inkrafttreten des Berufsausbildungsgesetzes, BGBl 1969/142, wurde auf § 97 Abs 1 GewO zurückgegriffen, wonach als Lehrling anzusehen ist, wer bei einem Gewerbeinhaber zur praktischen Erlernung des Gewerbes in Verwendung tritt, ohne Unterschied ob ein Lehrgeld vereinbart wurde oder nicht und ob für die Arbeit Lohn gezahlt wird oder nicht ( Teschner/Widlar , ASVG 49. ErgLfg 93). Unter einem Lehrverhältnis verstand die GewO 1859 (§§ 97 ff) nur ein Arbeitsverhältnis, in dem die in einem solchen Verhältnis stehende Person ausdrücklich als Lehrling bezeichnet wurde (VwGH 23. 5. 1962, 439/60, SozSi 1962, 444).
Mangels eines eindeutigen "Lehrverhältnisses" mit einem Gewerbeinhaber (Lehrherrn) und einem durchgehenden Arbeitsverhältnis, in dem der Kläger als Lehrling bezeichnet worden wäre, stand der Kläger in der Zeit seiner schulischen Ausbildung von Juli 1951 bis August 1954 nicht in einem Lehrverhältnis iSd § 228 Abs 1 Z 9 ASVG.
Es soll nicht unerwähnt bleiben, dass dieses Ergebnis auch vom Inhalt des vom Kläger in der Revision mehrmals zur Stützung seiner Argumentation herangezogenen Abgangszeugnisses (Blg ./J) nahe gelegt wird: Durch das Zeugnis wird entsprechend den Bestimmungen des Baugewerbegesetzes "der Nachweis der Erlernung des Maurergewerbes erbracht" (also nicht die Erlernung des Maurergewerbes selbst dokumentiert); der durch das Zeugnis nachgewiesene Schulbesuch "ersetzt" ein Jahr der vorgeschriebenen Verwendung als kaufmännischer Lehrling. Derartige Anrechnungsbestimmungen (Ersatz von Lehrzeiten auf Grund schulmäßiger Berufsausbildung nach § 28 BAG) sind auch dem nunmehrigen Berufsausbildungsrecht nicht fremd, ohne dass deswegen die entsprechende Schulzeit auch für den Bereich des ASVG einer Lehrzeit gleichzuhalten wäre.
An dem Ergebnis vermögen auch die Ausführungen in den vom Revisionswerber zitierten Entscheidungen SSV 24/17 (Forstzögling), SSV 25/67 (Anlernvertrag für Gartenbaufacharbeiter) und SVSlg 37.802 (kein schriftlicher Lehrvertrag und kein Berufsschulbesuch) etwas ändern. Sie gehen von einer als Ersatzzeit anzurechnenden Lehrzeit aus, weil in dieser Zeit jeweils eine Tätigkeit entfaltet wurde, die nunmehr nach dem ASVG (§ 4 Abs 1 Z 2) der Vollversicherung unterliegen würde.
Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen. Die (Teil )Urteile der Vorinstanzen sind mit der Maßgabe zu bestätigen, dass im Verfahren nur über die Höhe der Alterspension zu entscheiden ist; die Feststellung von Versicherungszeiten ist nicht Gegenstand des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG.
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