Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V*****, vertreten durch Dr. Benedikt Wallner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Otto F*****, vertreten durch Dr. Erich Kafka und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen 4.500 EUR (§ 55 Abs 4 JN), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 23. September 2003, GZ 37 R 275/03w 32, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Josefstadt vom 27. Jänner 2003, GZ 4 C 681/99f 24, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 399,75 EUR (darin 66,63 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Der Beklagte ist alleiniger Komplementär einer KG, die ua eine Eigentumswohnung verwaltet. Der Beklagte vermittelte einen Mietvertrag über diese Wohnung, ohne den beiden Mietern diese Verhältnisse schriftlich mitzuteilen. Die Mieter traten ihren Anspruch auf Rückforderung der dem Beklagten bezahlten Provision von 1.254,53 EUR der klagenden Partei, einem im § 29 KSchG genannten Verband, ab.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt, weil ein sonstiges familiäres oder wirtschaftliches Naheverhältnis zwischen dem Makler und dem vermittelten Dritten vorliegen könnte, das die Wahrung der Interessen des Auftraggebers beeinträchtigen könnte (§ 6 Abs 4 dritter Satz MaklerG), worauf die Auftraggeber des Maklers nicht gemäß § 30b Abs 1 KSchG schriftlich hingewiesen worden seien.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil in der Hauptsache und ließ die ordentliche Revision zu, weil zur Frage, ob zwischen einem Makler, der Komplementär bei der das Haus verwaltenden KG sei, und dem vermittelten Dritten ein wirtschaftliches Naheverhältnis, das die Wahrung der Interessen des Auftraggebers beeinträchtigen könnte, vorliege, höchstgerichtliche Rsp fehle.
Die zweite Instanz führte in rechtlicher Hinsicht aus, eine Feststellung des Datums der Abtretung der Klagsforderung an den klagenden Verein sei entbehrlich, weil der Beklagte im Verfahren erster Instanz nur die Wirksamkeit der Abtretung bestritten habe, ohne näher auszuführen, worin deren Unwirksamkeit gelegen sein solle. Der Beklagte habe nie behauptet, dass die Abtretung erst nach Klagseinbringung erfolgt bzw von der klagenden Partei nicht angenommen worden sei. Gegen § 6 Abs 4 MaklerG verstoßende Provisionsleistungen könnten als Bezahlung einer Nichtschuld gemäß § 1431 ABGB zurückgefordert werden. Bei der Beurteilung, ob wirtschaftliche Nahebeziehungen die Wahrung der Auftraggeberinteressen beeinträchtigen könnten, müsse stets auf den Einzelfall abgestellt werden. Es sei nicht erforderlich, dass unmittelbar Eigeninteressen am Hauptvertrag selbst durch den Makler wahrgenommen werden, sondern es reiche aus, dass der Makler mit der anderen Partei des Hauptvertrags in einem engen Verhältnis stehe. Es genüge, dass bei objektiver Betrachtung eine Beeinträchtigung der Auftraggeberinteressen nicht gänzlich ausgeschlossen erscheine. Durch die Verwendung des Konjunktivs sei eine eher weite Interpretation für das Vorliegen der Aufklärungspflicht anzunehmen (5 Ob 49/00t). Bei objektiver Betrachtung seien im vorliegenden Fall die Umstände in ihrer Gesamtheit ausreichend, die Möglichkeit einer Beeinträchtigung nicht auszuschließen. Sei der Makler gleichzeitig Komplementär der das Haus verwaltenden KG, so sei er gleichzeitig der Vertreter. Als Hausverwalter vertrete er die Interessen der Hausinhabung. Lege man aber ein wirtschaftliches Naheverhältnis iSd § 6 Abs 4 dritter Satz MaklerG zugrunde, so habe der Makler nur dann Anspruch auf Provision, wenn er den Auftraggeber unverzüglich auf das Naheverhältnis hinweise. Gemäß § 30b Abs 1 KSchG sei, wenn die Auftraggeber - wie hier - Verbraucher sind, auf ein derartiges allfälliges wirtschaftliches Naheverhältnis hinzuweisen. Diese Regelung sei gemäß § 31 Abs 2 KSchG zwingendes Recht, von dem zu Lasten des Verbrauchers nicht abgegangen werden dürfe. § 30b Abs 1 KSchG gebiete die Schriftlichkeit eines solchen Hinweises, weil der Kunde eines Maklers bei Verbrauchergeschäften vor möglichen Interessenskollisionen ausdrücklich gewarnt und ihm das wirtschaftliche Naheverhältnis bewusst gemacht werden solle (7 Ob 300/00v). Die Nichteinhaltung der Schriftform ziehe die Ungültigkeit eines bloß mündlichen Hinweises nach sich. Hier liege ein derartiger schriftlicher Hinweis nicht vor. Der Makler habe daher keinen Anspruch auf Provision. Eine Mäßigung der Provision iSd § 3 Abs 4 MaklerG könnte nur dann erfolgen, soweit dem Makler ein Provisionsanspruch zusteht (1 Ob 79/01a).
Die Revision der beklagten Partei ist entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts, an den der Oberste Gerichtshof nicht gebunden ist (§ 508a Abs 1 ZPO), nicht zulässig.
Gemäß § 6 Abs 4 dritter Satz MaklerG hat der Makler bei einem sonstigen familiären oder wirtschaftlichen Naheverhältnis zwischen dem Makler und dem vermittelten Dritten, das die Wahrung der Interessen des Auftraggebers beeinträchtigen könnte, nur dann Anspruch auf Provision, wenn er den Auftraggeber unverzüglich auf dieses Naheverhältnis hinweist. Dieser Hinweis hat dem Auftraggeber gegenüber, der Verbraucher ist, gemäß § 30b Abs 1 KSchG schriftlich zu geschehen. Diese Regelung stellt gemäß § 31 Abs 2 KSchG zwingendes Recht dar, von dem nicht zu Lasten des Verbrauchers abgegangen werden darf (1 Ob 79/01a = SZ 74/82 = EvBl 2001/184 mwN). Bei der Beurteilung, ob familiäre oder wirtschaftliche Nahebeziehungen bestehen, welche die Wahrung der Auftraggeberinteressen beeinträchtigen könnten, muss stets auf den Einzelfall abgestellt werden. Nach der RV (2 BlgNR 20. GP, 20) liegt eine Nahebeziehung jedenfalls vor, wenn der Makler zugleich Hausverwalter des zu vermittelten Objekts ist (5 Ob 49/00t = SZ 73/134 = JBl 2001, 244 = wobl 2002, 247 [Vonkilch]). Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, eine wirtschaftliche Nahebeziehung iSd § 6 Abs 4 dritter Satz MaklerG liege auch dann vor, wenn der Makler (alleiniger) Komplementär der Hausverwalterin, einer KG, ist, findet in der vorliegenden Rsp des Obersten Gerichtshofs (5 Ob 49/00t, 7 Ob 300/00v = ImmZ 2001, 106 [ Knittl 229] = immolex 2001, 191; 1 Ob 79/01a, alle mwN; RIS Justiz RS0114076, RS0114077, RS0114078, RS0114079) Deckung. Die vom Berufungsgericht bezeichnete Rechtsfrage ist somit nicht als erheblich anzusehen.
Soweit die beklagte Partei in der Revision als erheblich die Frage der Wirksamkeit und Berechtigung der Abtretung der Forderung bezeichnet, ist darauf zu verweisen, dass die beklagte Partei neben der allgemeinen Bestreitung einer wirksamen Abtretung nur vorgebracht hat, es handle sich um "einen klassischen Fall einer Prozessstandschaft". Dafür besteht nach den Feststellungen der Vorinstanzen keine Grundlage, weshalb es einer Befassung des Obersten Gerichtshofs mit der Zulässigkeit der Abtretung der Klagsforderung an die klagende Partei, einen im § 29 KSchG genannten Verband, nicht bedarf.
Es war somit die Revision als unzulässig zurückzuweisen, weil keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zur Lösung heransteht.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Der klagenden Partei waren die Kosten der Revisionsbeantwortung, in der sie auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen hat, zuzusprechen.
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