1Ob24/04t – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Otto M*****, 2. Dieter R*****, 3. Helmut S*****, 4. Helmut H*****, 5. Hermann H*****, 6. Dr. Joachim T*****, 7. Jutta S*****, alle ***** 8. Walter S*****, alle vertreten durch Rechtsanwälte-Partnerschaft Dr. Reinhard Wolf, Mag. Gerhard Mader, Dr. Christian Tschiderer in Reutte, wider die beklagte Partei Gemeinde E*****, vertreten durch Dr. Walter Heel, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen insgesamt EUR 50.344,51 sA infolge Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse insgesamt EUR 49.704,25) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 10. Dezember 2003, GZ 3 R 160/03h-15, mit dem das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 1. September 2003, GZ 17 Cg 4/03k-10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit EUR 2.507,30 (darin EUR 417,89 an USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen, und zwar der siebentklagenden Partei 11,8 %, der achtklagenden Partei 8,3 % und den übrigen klagenden Parteien jeweils 13,3 % hievon.

Begründung:

Die Kläger sind deutsche Staatsangehörige und benützen ihre im Gemeindegebiet der beklagten Partei liegenden Wohnungen als Ferienwohnungen. Aufgrund der vom Gemeinderat der beklagten Partei beschlossenen, am 1. 12. 1993 in Kraft getretenen Wasserleitungs- und Kanalgebührenordnung wurden den Klägern Wasserbenützungs- und Kanalbenützungsgebühren auf der Grundlage eines Mindestverbrauchs von 200 m3 im Jahr vorgeschrieben. Der tatsächliche Verbrauch der Kläger lag regelmäßig (weit) unter 200 m3 je Jahr. Noch vor Inkrafttreten der Gebührenordnung hatte der Gemeinderat der beklagten Partei Förderungsbestimmungen beschlossen, nach denen einheimischen Gemeindebürgern - österreichische Staatsbürger mit mindestens 10-jährigem ordentlichen Wohnsitz im Gemeindegebiet - insofern eine Ermäßigung gewährt wird, als diese die Gebühren ohne Anrechnung der Jahresmindestgebühr nach tatsächlichem Verbrauch zu zahlen haben. Nachdem sich die Kläger mit Rechtsmitteln gegen die auf der Basis der Gebührenordnung erlassenen Abgabenbescheide für 1997 gewandt hatten und die Landesregierung als Aufsichtsbehörde die angefochtenen Bescheide aufgehoben hatte, änderte der Gemeinderat der beklagten Partei die Förderungsrichtlinien - rückwirkend mit 1. 12. 1996 - dahin, dass alle Gemeindebewohner mit einem Jahresverbrauch unter 200 m3 die Möglichkeit hätten, um eine Förderung in der Höhe des Differenzbetrags zwischen dem tatsächlichen Verbrauch und dem Mindestverbrauch anzusuchen. Ein vom Achtkläger im Sinne der geänderten Förderungsrichtlinien vom 20. 1. 1998 gestelltes Förderungsansuchen wurde ohne Begründung abgewiesen. Schließlich hob der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 28. 2. 2002 die Bestimmung der Wasserleitungs- und Kanalgebührenordnung der beklagten Partei über die Mindestverrechnungsmenge von 200 m3 je Jahr als gesetzwidrig auf und zeigte verschiedene mögliche Berechnungsmethoden auf. Die beklagte Partei änderte ihre Gemeindegebührenordnung daraufhin insoweit, als eine einem Verbrauch von 100 m3 im Jahr entsprechende Mindestverrechnungsmenge festgesetzt wurde. Die Kläger begehrten aus dem Titel der Amshaftung den Ersatz der ihnen im Zusammenhang mit der Bekämpfung der Abgabenbescheide entstandenen Vertretungskosten. Die Gesetzwidrigkeit der den Bescheiden zugrunde liegenden, als Rechtsverordnung anzusehenden Wasserleitungs- und Kanalgebührenordnung der beklagten Partei sei durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs festgestellt worden. Das Verschulden der Organe der beklagten Partei liege darin, dass die festgesetzte Mindestverbrauchsmenge von 200 m3 je Jahr sachlich ungerechtfertigt und trotz der von den Klägern aufgezeigten Unrichtigkeit nicht früher abgeändert worden sei.

Die beklagte Partei wendete ein, eine aufsichtsbehördliche Prüfung durch die Landesregierung habe keine Rechtswidrigkeit der Gebührenordnung ergeben. Die beklagte Partei habe nach sorgfältiger Abwägung aller Umstände die Grenze von 200 m3 festgesetzt. Dabei habe sie sich im Rahmen des ihr zur Verfügung stehenden Ermessensspielraums bewegt. Für den Fall der Ansetzung zu hoher Mindestmengen habe sie die Möglichkeit der Förderung der Differenz zum tatsächlichen Verbrauch geschaffen. Schließlich seien die geltend gemachten Vertretungskosten überhöht.

Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei für schuldig, den Klägern zu 1. bis 6. jeweils EUR 6.618,44, der Siebentklägerin EUR 5.881,26 und dem Achtkläger EUR 4.112,35, jeweils samt Zinsen, zu zahlen und wies ein (geringfügiges) Mehrbegehren ab. Die Gebührenordnung der beklagten Partei verstoße "krass gegen das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht der Gleichheit". Die beklagte Partei habe trotz anhaltender Bedenken der Landesregierung und trotz der augenscheinlichen Verfassungswidrigkeit der "Förderungsregelung" keine Schritte zur Sanierung der Gebührenordnung unternommen. Sie habe daher den Klägern deren zur Schadensabwendung aufgewendete Vertretungskosten zu ersetzen, deren Berechnung auf Grundlage der Mindestbemessung von EUR 2.180 gemäß § 5 Z 1 AHG nicht zu beanstanden sei.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte die ordentliche Revision letztlich für zulässig. Dass die Landesregierung als Aufsichtsbehörde die von der beklagten Partei im eigenen Wirkungsbereich erlassene Wasser- und Kanalgebührenordnung nicht aufgehoben habe, vermöge an deren Rechtswidrigkeit sowie der Rechtswidrigkeit der auf ihrer Grundlage ergangenen Abgabenbescheide nichts zu ändern. Für die Organe der beklagten Partei sei bereits im Jahr 1993 die Gesetzwidrigkeit der Verordnung erkennbar gewesen. Aus der für die Jahre 1994 bis 2000 vorgelegten Übersicht sei hervorgegangen, dass der Verbrauch von wesentlich mehr als der Hälfte der angeschlossenen Objekte (Mediamenge) einen die festgesetzte Mindestmenge unterschreitenden Wasserverbrauch aufgewiesen habe. Die beklagte Partei habe auch nicht erklären können, warum eine Mindestmenge von 200 m3 notwendig sei, zumal sie selbst nur von einer Jahresverbrauchsmenge von 100 m3 ausgegangen sei. Auch aus den "Förderungsrichtlinien" ergebe sich die Absicht des Gemeinderats, die Förderung einer erheblichen Zahl von Gebührenpflichtigen zu gewähren, wogegen schließlich so viele Förderungsansuchen abgelehnt worden seien, wie das Gemeindegebiet Zweitwohnsitze aufgewiesen habe. Daraus werde deutlich, dass den Organen der beklagten Partei nicht erst seit dem im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs angegebenen Kriterien für die Festsetzung der Mindestmenge bekannt gewesen sei, dass die beschlossene Mindestmenge von 200 m3 wesentlich zu hoch und damit gesetzwidrig gewesen sei. Unter diesen Umständen sei nicht nur die Beschlussfassung, sondern vor allem die Aufrechterhaltung der rechtswidrigen Verordnung und die jahrelange Erlassung der Abgabenbescheide auf Grund dieser gesetzwidrigen Verordnung unvertretbar, weshalb nicht nur ein rechtswidriges, sondern auch ein schuldhaftes Verhalten der Organe der beklagten Partei vorliege. Die beklagte Partei habe den Klägern daher die zur Schadensbeseitigung adäquat verursachten Verfahrenskosten zu ersetzen. Die Autonomen Honorarrichtlinien für Rechtsanwälte fänden nicht nur im Fall der Vereinbarung Anwendung, sondern auch, soweit deren Entlohnung - wie im vorliegenden Fall - nicht durch Gesetz oder Verordnung geregelt sei. Die Mindestbemessungsgrundlage für Honoraransätze in Abgabensachen habe schon im Jahr 1997 nach § 5 AHR S 30.000 (EUR 2.180) betragen, sodass die Rechtsvertreter der Kläger ihr Honorar richtig berechnet hätten.

Die ordentliche Revision sei nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig, weil die zu lösende Rechtsfrage des Ermessensspielraums der beklagten Gemeinde bei der Gestaltung der Wasser- und Kanalgebührenordnung auch für andere Gemeinden Tirols von grundsätzlicher Bedeutung sei. Es liege auch zur Rechtsansicht des Berufungsgerichts, wonach der Umstand, dass die Landesregierung als Aufsichtsbehörde die gesetzwidrige Gebührenordnung nicht aufgehoben hat, die beklagte Partei im Amtshaftungsverfahren nicht zu exkulpieren vermöge, höchstgerichtliche Rechtsprechung nicht vor.

Die Revision der beklagten Partei erweist sich mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO als unzulässig. Die Prüfung der Vertretbarkeit einer Rechtsauffassung als Verschuldenselement ist stets von den Umständen des Einzelfalls abhängig und entzieht sich deshalb regelmäßig einer Beurteilung als erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO (vgl nur RIS-Justiz RS0110837). Dem Berufungsgericht ist auch keine gravierende Fehlbeurteilung unterlaufen, die vom Obersten Gerichtshof aus Gründen der Rechtssicherheit zu korrigieren wäre.

Für die Beurteilung des Verschuldens im Sinne des § 1 AHG kommt es mangels eindeutiger Gesetzeslage oder bei einem gesetzlich eingeräumten Entscheidungsspielraum stets darauf an, ob die getroffene Entscheidung - hier die Erlassung und Aufrechterhaltung der Gebührenordnung - bei pflichtgemäßer Überlegung als vertretbar bezeichnet werden kann (vgl nur RIS-Justiz RS0049951). Soweit die beklagte Partei darauf verweist, die Gebührenordnung habe im Jahr 1993 neu gefasst werden müssen und es hätten damals jegliche Erfahrungswerte gefehlt, übersieht sie, dass zum Zeitpunkt der von den Klägern bekämpften Abgabenbescheide für die Jahre 1997 und 1998 schon ausreichendes Zahlenmaterial vorhanden war, das es den Organen der beklagten Partei ermöglicht hätte, die Rechtswidrigkeit der von ihr festgesetzten Mindestverrechnungsmenge zu erkennen. Unter diesen Umständen kommt es daher auch nicht darauf an, dass die Aufsichtsbehörde von der Möglichkeit einer Aufhebung der fragwürdigen Bestimmungen nicht Gebrauch gemacht hat. Entgegen der Auffassung der beklagten Partei kann auch keine Rede davon sein, dass die Bedachtnahme auf die sogenannte Mediamenge eine besondere wissenschaftliche Berechnung darstelle, die ihren Organen nicht geläufig sein müsse. Der Hinweis auf den Durchschnittsverbrauch der einzelnen Haushalte im Gemeindegebiet ist naheliegenderweise schon deshalb verfehlt, weil nur wenige Großverbraucher den Durchschnittsverbrauch ganz erheblich verändern können. Demgegenüber muss es ohne Weiteres einleuchten, dass die Festsetzung einer der Gebührenberechnung zugrunde zu legenden Mindestmenge, die von mehr als der Hälfte der Haushalte nicht erreicht wird, nicht sachgerecht sein kann. Das Berufungsgericht hat zudem zutreffend darauf hingewiesen, dass die beklagte Partei offenbar selbst Bedenken gegen die sehr hoch angesetzte Mindestverrechnungsmenge hatte, was in den Förderungsrichtlinien zum Ausdruck kam, die das Ziel verfolgten, Einheimische gegenüber "Zweitwohnsitzern" zu bevorzugen bzw der Gemeinde überhaupt freie Hand bei der Gewährung der Förderung, die auch nicht etwa mit sozialen Kriterien verknüpft war, einzuräumen. Soweit das Berufungsgericht das Verhalten der Organe der beklagten Partei unter diesen Umständen als schuldhaft qualifiziert hat, kann darin eine erhebliche Fehlbeurteilung nicht gesehen werden. Zur Frage der Vertretungskosten der Kläger gesteht die beklagte Partei zu, dass die Autonomen Honorarrichtlinien für Rechtsanwälte (AHR) dann Anwendung finden, wenn die Leistungen eines Rechtsanwalts nicht durch Gesetz oder Verordnung geregelt sind. Die Behauptung, es liege hier eine gesetzliche Regelung vor, und der Hinweis auf das RATG gehen schon deshalb ins Leere, weil der Anwendungsbereich dieses Gesetzes in dessen § 1 Abs 1 geregelt ist und sich auf das zivilgerichtliche Verfahren, das schiedsrichterliche Verfahren sowie das Strafverfahren über eine Privatanklage und die Vertretung von Privatbeteiligten beschränkt. Warum die Bestimmungen des RATG auch im Abgabenverfahren herangezogen werden sollten, vermag die Revisionswerberin nicht zu erklären.