Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf sowie Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) DI Dr. Judith M*****, 2.) Lara M*****, beide Hauseigentümer, *****, beide vertreten durch Dr. Wilhelm Schlein, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei P***** M*****, vertreten durch Mag. Robert Igáli Igálffy, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 5.715,43 sA und Räumung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 17. Februar 2004, GZ 41 R 320/03t 9, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Der Zweck der Beschlussfassung nach § 33 Abs 2 MRG (hier: iVm § 33 Abs 3 2. Fall MRG) liegt darin, klarzustellen, welchen Betrag der Mieter dem Vermieter schuldet. Ist aber dieser Betrag (wie hier durch Anerkenntnis) nicht mehr strittig, so muss, um eine Aufkündigung nach § 33 Abs 2 1. Satz MRG abzuwehren, der anerkannte Betrag vor Schluss der Verhandlung entrichtet worden sein, ohne dass es der Fassung eines Beschlusses iSd § 33 Abs 2 2. Satz MRG bzw dessen Rechtskraft bedürfte (1 Ob 618/90 = JBl 1991,321 ua). Da bei einer Verbindung von Mietzins- mit Räumungsbegehren ein Teilurteil an die Stelle des vorgenannten Beschlusses tritt (MietSlg 52.431, 51.420), bedürfte es eines solchen (rechtskräftigen) Teilurteils ebenfalls nur im Falle der Strittigkeit der Höhe des Mietzinsrückstandes.
Da eine Zahlung vor dem Ende der der Entscheidung erster Instanz vorangegangenen Verhandlung nicht erfolgte und eine allfällige "Überrumpelung" mit einem vorschnellen Schluss (s 1 Ob 618/90) vor der Möglichkeit zur Nachzahlung nicht Gegenstand der Verfahrensrüge in der Berufung war, erweist sich das der vorzitierten Judikatur folgende Urteil des Berufungsgerichtes als nicht revisibel.
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