Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek sowie die fachkundigen Laienrichter HR DI Roland Bauer und DDr. Wolfgang Massl in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Regina E*****, vertreten durch Dr. Norbert Moser, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei V***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Ferdinand J. Lanker, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen 2.657,23 EUR brutto sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 27. November 2003, GZ 7 Ra 93/03f 19, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Arbeits und Sozialgericht vom 31. März 2003, GZ 34 Cga 278/02m 13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie als Teilurteil zu lauten haben wie folgt:
"Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 1.340,07 EUR samt 10,75 % Zinsen seit 13. November 2002 zu bezahlen, wird abgewiesen."
Im Umfang der Stattgebung eines Begehrens von 1.317,16 EUR samt 10,75 % Zinsen seit 13. November 2002 und der Kostenentscheidung werden die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben und wird die Rechtssache an das Erstgericht zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war ab 28. 3. 2002 im Betrieb der beklagten Partei als Kellnerin mit Inkasso zu einem Bruttomonatslohn von zuletzt 1.410,62 EUR inklusive zehn Überstunden beschäftigt. Der der Klägerin am 29. 3. 2002 übermittelte Dienstzettel bezeichnet als Dienstort das Restaurant S***** in K*****. Im Dienstzettel ist festgehalten, dass eine Verwendung des Arbeitnehmers in einer anderen Betriebsstätte vorbehalten bleibt. Das von der beklagten Partei in K***** betriebene Kaffeehaus ist von Montag bis Freitag von 8.00 Uhr bis 24.00 Uhr geöffnet. Der Tagdienst dauert von 8.00 Uhr bis 16.00 Uhr; der Mittagdienst von 11.00 Uhr bis 14.30 Uhr und der Abenddienst von 16.00 Uhr bis 24.00 Uhr. Die beklagte Partei betreibt daneben noch ein weiteres Lokal in K*****. Die Organisation beider Häuser obliegt Irina O*****, die auch zur Einstellung, Kündigung oder Entlassung von Dienstnehmern befugt ist. Die Diensteinteilung erfolgte zunächst durch die im Kaffeehaus beschäftigten Dienstnehmerinnen einvernehmlich. Anlässlich der Einstellung der Klägerin war von einer Tätigkeit im Restaurant der beklagten Partei in K***** nicht die Rede. Erst als dieses Restaurant Anfang Juli 2002 wieder geöffnet wurde, wurde der Klägerin und den beiden anderen Dienstnehmerinnen von der beklagten Partei mitgeteilt, dass eine von ihnen abends in K***** tätig sein müsse. Die Klägerin lehnte dies ab. Sie war jedoch bereit, in K***** auszuhelfen.
Die Klägerin und ihre beiden Kolleginnen hielten das Kaffeehaus in K***** regelmäßig bis 22.00 Uhr offen. Wenn keine Gäste mehr da waren, sperrten sie vor 24.00 Uhr zu, womit Irina O***** einverstanden war. Auch der Geschäftsführer der beklagten Partei wusste von dieser Vorgangsweise. Erst etwa Ende Juli/Anfang August 2002 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass auch abends bis 24.00 Uhr offengehalten werden müsse. Die Klägerin wusste zwar, dass sie durch früheres Zusperren vor 24.00 Uhr nicht die volle Arbeitszeit erbringe; sie hatte jedoch keine Kenntnis davon, dass ihr dies als Minusstunden angelastet werden würde. Erst zum Zeitpunkt, als die beklagte Partei ihr Restaurant in K***** aufsperrte, wurde der Klägerin mitgeteilt, dass sie dort ihre Minusstunden abarbeiten müsse. Nachdem die Klägerin von der Arbeiterkammer die Auskunft erhalten hatte, dass sie nicht in K***** arbeiten und keine Fehlstunden abarbeiten müsse, verschlechterte sich ihr Verhältnis zu Irina O*****.
Ende August 2002 war die Klägerin auf Urlaub. Sie hatte den Dienstplan für September bereits erhalten. Irina O***** änderte in der Folge den Dienstplan für die Woche vom 2. September 2002 bis 6. September 2002 und teilte die Klägerin drei Tage hintereinander zum Abenddienst ein.
Da für die Klägerin dadurch ein Kinderbetreuungsproblem entstand, ersuchte sie den Geschäftsführer der beklagten Partei mit Schreiben vom 2. 9. 2002, ihr nicht mehr als maximal zwei Abenddienste pro Woche zuzuteilen.
Am Montag, dem 2. September 2002 erschien die Klägerin nach ihrem Urlaub zur Arbeit. Sie war für den Mittagsdienst eingeteilt.
In der Nacht zum 3. September erkrankte die Klägerin; sie hatte Durchfall und Erbrechen. Sie ging Dienstag früh zum Arzt, der sie mit 3. September 2002 krank schrieb und für den 9. September 2002 zur chefärztlichen Untersuchung bestellte. Die Klägerin schickte am 3. September 2002 mittags ihre älteste Tochter mit der Krankmeldung und der Losung vom vergangenen Tag zur beklagten Partei.
Mit Schreiben vom 4. September 2002 wurde die Klägerin von der beklagten Partei gekündigt.
Am 8. September 2002 (Sonntag und dienstfrei) fühlte sich die Klägerin grundsätzlich besser und wäre am Montag, dem 9. September 2002 wieder zur Arbeit erschienen. Bei einem plötzlich notwendig werdenden Toilettengang stolperte sie jedoch am 8. September 2002 über die Stiege und zog sich einen Muskelfaserriss an der rechten Wade zu. Sie war deswegen ab 8. September 2002 bis einschließlich 17. November 2002 arbeitsunfähig.
"Fehlstunden" wies die Klägerin (resultierend aus dem verfrühten Zusperren am Abend) lediglich in den Monaten April, Mai und Juni 2002 auf.
Die Klägerin begehrt zuletzt 2.657,23 EUR brutto, die sich wie folgt aufschlüsseln:
Lohn bzw Entgeltfortzahlung
September 2002 1.410,62 EUR brutto
Entgeltfortzahlung 1. 10. bis
14. 10. 2002 658,28 EUR brutto
Entgeltfortzahlung 15. 10. bis
12. 11. 2002 681,79 EUR brutto
restliche aliquote Jahresremuneration 166,41 EUR brutto
Urlaubsersatzleistung 224.43 EUR.
Aus der sich daraus ergebenden Bruttoforderung von 3.141,53 EUR sei der von der beklagten Partei anlässlich der Endabrechnung bezahlte Betrag von 484,30 EUR brutto abzuziehen. Die Kündigung der Klägerin sei während des Krankenstandes erfolgt. Sie habe daher Anspruch auf Entgeltfortzahlung bis zum Ende ihres Krankenstandes. Es habe keine Vereinbarung der beklagten Partei über einen Lohnabzug oder die Einarbeitung wegen "Minusstunden" gegeben.
Die beklagte Partei wendet zusammengefasst ein, dass der Krankenstand der Klägerin aufgrund der ersten Erkrankung nicht bis 17. 11. 2002 gedauert habe, sondern noch vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses geendet habe. Die zweite Arbeitsverhinderung der Klägerin durch den Unfall sei erst nach der Kündigung vom 4. 9. 2002 eingetreten; die Klägerin habe daher aufgrund dieses Unfalls keinen über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinausgehenden Entgeltfortzahlungsanspruch.
Laut den Arbeitszeitaufzeichnungen der beklagten Partei weise die Klägerin 112 Fehlstunden im Zusammenhang damit auf, dass sie bei den Spätdiensten, aber auch an anderen Tagen die Arbeit früher als vorgesehen eigenmächtig und ohne Zustimmung der beklagten Partei beendet habe. Diese Fehlstunden ergäben bei einem Stundenlohn von 8,14 EUR brutto eine Gegenforderung der beklagten Partei von 911,67 EUR brutto. Dieser Betrag sei der Klägerin bei der Endabrechnung zu Recht abgezogen worden. Überdies habe sich die Klägerin das geleistete Krankengeld anrechnen zu lassen.
Trotz dieses bereits vor der Endabrechnung vorgenommenen Abzuges in Höhe von 911,67 EUR brutto wendete die beklagte Partei aus diesem Titel überdies eine Gegenforderung gegen die Klagsforderung ein.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt. Es ging rechtlich zusammengefasst davon aus, dass der Anspruch der Klägerin auf Entgeltfortzahlung gemäß § 5 EFZG iVm § 2 EFZG zu Recht bestehe, weil der Ausspruch der Kündigung während einer ununterbrochen vorliegenden krankheitsbedingten Arbeitsverhinderung der Klägerin erfolgt sei. Eine Anrechnung des von der Klägerin bezogenen Krankengeldes komme nicht in Betracht, weil eine Rückforderung oder Geltendmachung zu Unrecht bezogener Geldleistungen durch den Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer nicht vorgesehen sei. Da eine Durchrechnung der wöchentlichen Normalarbeitszeit nicht vereinbart worden sei und mit der Klägerin keine Vereinbarung über einen Abzug vom Gehalt wegen Minusstunden getroffen worden sei, könne die beklagte Partei die behaupteten Minusstunden nicht von dem der Klägerin zustehenden Betrag abziehen.
Über Berufung der beklagten Partei bestätigte das Berufungsgericht das Ersturteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.
Das Berufungsgericht übernahm sämtliche Feststellungen des Erstgerichtes. Rechtlich billigte das Berufungsgericht die Auffassung des Erstgerichtes. Es hob hervor, dass nach den Feststellungen von einer Vereinbarung abzuleistender Minusstunden oder eines regelmäßigen weiteren Dienstortes keine Rede sein könne. Die Klägerin habe daher in K***** keinerlei Arbeitsverpflichtung getroffen. Die Erfüllung der Normalarbeitszeit im Lokal in K***** sei in die Sphäre der beklagten Partei gefallen. Die Minusstunden resultierten weitgehend aus dem vorzeitigen Zusperren des Lokals. Das sei mit Zustimmung der beklagten Partei erfolgt.
Die dagegen von der beklagten Partei erhobene außerordentliche Revision ist zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dazu fehlt, ob eine nach Auftreten der Erkrankung des Dienstnehmers und nach Ausspruch der Kündigung eingetretene weitere selbständige Ursache für eine Arbeitsverhinderung im Sinne des § 5 EFZG als ununterbrochener Krankenstand gewertet werden kann. Die Revision ist auch berechtigt.
Wird der Arbeitnehmer während einer Arbeitsverhinderung gemäß § 2 EFZG gekündigt, ohne wichtigen Grund entlassen oder trifft den Arbeitgeber ein Verschulden am vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers, so bleibt gemäß § 5 EFZG der Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts für die nach diesem Bundesgesetz vorgesehene Dauer bestehen, wenngleich das Arbeitsverhältnis früher endet.
Zweck dieser Bestimmung ist, den auf dem Arbeitsvertrag beruhenden Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, der nur besteht, solange das Arbeitsverhältnis aufrecht ist, auch über die rechtliche Dauer des Arbeitsverhältnisses hinaus zu wahren. Für die Frage der Entgeltleistung wird in diesem Fall die Abwicklung des Arbeitsverhältnisses ohne den Hinderungsgrund fingiert; die vereinbarte Arbeit gilt als geleistet. Diese Regelung soll verhindern, dass sich der Arbeitgeber von der Pflicht zur Entgeltfortzahlung an den Arbeitnehmer dadurch befreit, dass er während der Arbeitsverhinderung das Dienstverhältnis durch Kündigung oder ungerechtfertigte Entlassung löst. Ohne diese gesetzliche Regelung hätte es der Arbeitgeber in der Hand, dadurch über die Kündigungsfrist zeitlich hinausgehende Ansprüche des Arbeitnehmers zunichte zu machen (DRdA 1998/63 [Kallab]; Czerny/Kallab, Entgeltfortzahlungsgesetz4 § 5 Erl 2; Helml, dEFZG § 8 Rz 2).
Eine Kündigung kann daher auch während der Erkrankung rechtswirksam ausgesprochen werden, das dem Arbeitnehmer gebührende Entgelt darf hiedurch aber nicht geschmälert werden. Anders ist es, wenn eine Kündigung bereits vor der Erkrankung ausgesprochen wurde und die Arbeitsverhinderung erst während der Kündigungsfrist eintritt. Ist die Kündigung dem Arbeitnehmer vor der Arbeitsverhinderung zugegangen, endet der Entgeltfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses, mögen auch die Fristen des § 2 EFZG noch nicht ausgeschöpft sein. Entscheidend ist nämlich, ob die Erklärung, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge hat, während oder vor der Arbeitsverhinderung abgegeben worden ist (DRdA 1998/63 [Kallab]).
Die Beantwortung der Frage, ob der Klägerin die geltend gemachten Entgeltfortzahlungsansprüche zustehen, hängt von der Auslegung ab, ob "eine Arbeitsverhinderung" im Sinne des § 5 EFZG auch dann vorliegt, wenn erst nach Ausspruch der Kündigung, der unberechtigten Entlassung oder des vom Arbeitgeber verschuldeten berechtigten vorzeitigen Austritts des Arbeitnehmers eine weitere Arbeitsverhinderung auftritt.
Gemessen an dem dargestellten Zweck der Regelung des § 5 EFZG ist der Auslegung der Vorzug zu geben, wonach unter "eine Arbeitsverhinderung" im Sinne des § 5 EFZG nur jene Arbeitsverhinderung zu verstehen ist, die zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung bereits vorlag. Eine Ausnahme wäre nur dann zu machen, wenn die zweite Arbeitsverhinderung sich zumindest teilweise als Folge der ersten Arbeitsverhinderung (Komplikationen der Ersterkrankung, die zu einer weiteren Erkrankung führen) darstellt. Davon kann hier nicht die Rede sein: Die Verletzung der Klägerin infolge ihres Sturzes steht in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der vorher aufgetretenen Erkrankung. Aus den erstgerichtlichen Feststellungen lässt sich im konkreten Fall ableiten, dass die Magen Darm Erkrankung der Klägerin jedenfalls bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses (19. 9. 2002) beendet war.
Diese Auslegung steht auch im Einklang mit § 139 Abs 3 ASVG: Nach dieser Bestimmung werden Krankheitsfälle zur Feststellung der Höchstdauer des Krankengeldanspruches zusammengerechnet, wenn nach Wegfall des Krankengeldanspruches vor Ablauf der Höchstdauer neuerlich infolge derjenigen Krankheit , für die der weggefallene Krankengeldanspruch bestanden hat, ein Anspruch auf Krankengeld entsteht (s. auch 10 ObS 388/01h). Ob es sich bei den beiden Arbeitsverhinderungen der Klägerin um "ununterbrochene" Krankenstände handelt, spielt für die Beurteilung, ob eine Arbeitsverhinderung im Sinne des § 5 EFZG vorliegt, keine Rolle: Der Begriff des "ununterbrochenen Krankenstandes" wurde im Zusammenhang damit entwickelt, dass nach der Rechtsprechung eine weitere Erkrankung im Rahmen eines ununterbrochenen Krankenstandes keine neuerliche Anzeigepflicht des Dienstnehmers über die Dienstverhinderung auslöst (RIS Justiz RS0027976). Die Verpflichtung zur Anzeige der Dienstverhinderung steht jedoch in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit § 5 EFZG.
Damit steht bereits jetzt fest, dass das Begehren der Klägerin auf Entgeltfortzahlung für den Zeitraum 1. 10. 2002 bis 12. 11. 2002 im geltend gemachten Umfang von 1.340,07 EUR brutto nicht zu Recht besteht. Insoweit war der Revision Folge zu geben und dieses Begehren mittels Teilurteiles abzuweisen.
Die weiteren Revisionsausführungen, die darauf abzielen, dass sich die Klägerin für behauptete Fehlstunden einen Gehaltsabzug gefallen lassen müsse, sind unberechtigt. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen (§ 510 Abs 3 ZPO) verwiesen. Den umfangreichen Ausführungen in der Revision zur behaupteten Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und zur behaupteten Unrichtigkeit der (vom Berufungsgericht ausdrücklich übernommenen) erstgerichtlichen Feststellungen ist zu entgegnen, dass die Revision damit in unzulässiger Weise versucht, die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanzen zu bekämpfen. Es steht gerade nicht fest, wie nun in der Revision behauptet wird, dass eine Vereinbarung über das Abarbeiten von Minusstunden und eine Durchrechnung der Wochenarbeitszeit getroffen wurde. Vielmehr steht fest, dass Irina O***** einverstanden war, dass die Klägerin und ihre Kolleginnen das Kaffeehaus bereits im 22.00 Uhr sperrten, wenn keine Gäste mehr da waren. Auch der Geschäftsführer der beklagten Partei wusste von dieser Vorgangsweise. Erst etwa Ende Juli/Anfang August 2002 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass auch abends bis 24.00 Uhr offengehalten werden müsse. Ob diese Mitteilung an die Klägerin dazu führen könnte, dass der Klägerin bei einem entgegen der Anordnung erfolgten früheren Zusperren "Minusstunden" angelastet werden können, bedarf hier keiner Prüfung, weil feststeht, dass die behaupteten Fehlstunden der Klägerin aus den Monaten April 2002, Mai 2002 und Juni 2002 resultierten, also aus Zeiträumen, in denen das Zusperren des Lokales vor 24.00 Uhr mit Einverständnis der Irina O***** erfolgte.
Berechtigt sind daher die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass sich die Klägerin keinen Lohnabzug wegen behaupteter Fehlstunden (911,67 EUR brutto) gefallen lassen muss.
Dennoch war im Umfang des restlichen Klagebegehrens mit einer Aufhebung vorzugehen: Im Umfang des von der Klägerin für September 2002 begehrten Entgelts von 1.410,62 EUR brutto, der restlichen aliquoten Sonderzahlung von 166,41 EUR brutto und der Urlaubsersatzleistung in Höhe von 224,43 EUR brutto ist insbesondere im Zusammenhang mit dem von der beklagten Partei offenbar (zu Unrecht) vorgenommenen Gehaltsabzug von 911,67 EUR brutto und dem von der beklagten Partei anlässlich der Endabrechnung bezahlten Betrag von 484,30 EUR brutto - rechnerisch nicht nachvollziehbar, ob der Klägerin für den Zeitraum 1. bis 19. September 2002 noch Entgeltansprüche, gegebenenfalls in welcher Höhe zustehen. Ungeklärt ist auch noch, auf welche Zeiträume sich das Begehren der Klägern auf "restliche aliquote Sonderzahlungen" und Urlaubsersatzleistung bezieht. Insbesondere hinsichtlich der Sonderzahlung scheint die Klägerin (vgl Vorbringen S 3 in ON 5) davon auszugehen, dass ihr dieses Teilbegehren in Höhe von 166,41 EUR auch ausgehend von einer Beendigung ihrer Entgeltansprüche mit 19. 9. 2002 nicht bezahlt wurde. In diesem Umfang ist daher eine vom Erstgericht vorzunehmende Erörterung im fortgesetzten Verfahren erforderlich.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
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