5Ob244/03y – OGH Entscheidung

...

IV. Lastenfreiheit

Die Verkäufer garantieren die völlige Lastenfreiheit der zu übergebenden Grundstücke."

...

Als die Schanzenanlage samt neuen Wegen bereits errichtet war, erstellte DI Heinz B*****, Ingenieurkonsulent für Vermessungswesen in S*****, einen Vermessungsplan (GZ 2151/95), in dem das Grundstück 238 nicht mehr aufscheint. Auf der früheren Fläche der Grundstücke 237/1 (alt) und 238 (alt) zuzüglich südlich davon gelegener Trennstücke wurden drei neue Grundstücke geschaffen, wobei das Grundstück 237/1 neu nur mehr teilweise ident ist mit dem Grundstück 237/1 alt. Die weiteren Grundstücke lauten 237/11 und 237/12. Auf beiden ist ein Weg ersichtlich. Der Plan wurde mit Bescheid des Vermessungsamtes L***** bescheinigt. Weiters wurden die neuen Grundstücke 237/11 und 237/12 gemäß § 39 Abs 5 VermG endgültig festgesetzt und gemäß § 12 Abs 2 VermG beurkundet, dass hinsichtlich der Vereinigung unter anderem der Grundstücke 238 mit 237/1 die in § 12 Abs 1 Z 1 und 3 VermG angeführten Voraussetzungen vorliegen. Mit Anmeldungsbogen des Vermessungsamtes L***** vom 21. 5. 1996, GZ A 50/96 wurden auf Grund des bescheinigten Planes die durch die Herstellung der Anlage herbeigeführten Eigentumsänderungen mitgeteilt und gemäß § 16 LiegTeilG bestätigt, dass es sich um eine Straßen bzw Wegbauanlage handle.

Mit Beschluss des Bezirksgerichtes Schladming vom 1. 8. 1996, TZ 1283/1996, 3 Nc 33/96 2, wurden auf Grund des dargestellten Anmeldungsbogens im Grundbuch u.a. folgende Eintragungen angeordnet:

Einbeziehung des Grundstückes 238 in Grundstück 237/1, Löschung des Grundstückes 238, Teilung des Grundstückes 237/1 in dieses und weiters 237/11 und 237/12 sowie Abschreibung des Grundstückes 237/11 nach EZ 460 GB *****. Das auf dem Grundstück 237/1 haftende Vorkaufsrecht wurde auf die Grundstücke 237/11 und 237/12 nicht mitübertragen. Das Grundstück 237/12 verblieb im Grundbuchskörper der EZ 20 GB *****, die im jeweiligen Hälfteeigentum der Beklagten stand und steht.

Der Beschluss wurde am 11. 11. 1996 im Grundbuch vollzogen und ist rechtskräftig.

Mit Schreiben vom 2. 4. 1999 teilten die Beklagten dem Kläger erstmals mit, dass sie das am Grundstück 237/1 zu Gunsten des Klägers und des Nebenintervenienten Dr. J***** eingetragene Vorkaufsrecht übersehen hätten. Am 15. 4. 1999 übersendeten die Beklagten dem Kläger noch den Kaufvertrag vom 28. 7. 1995 mit der R***** GmbH.

Am 29. 4. 1999 erklärte der Kläger in einem an die Beklagten gerichteten Schreiben Folgendes:

"Dem aktuellen Grundbuchsauszug vom 6. 4. 1999 entnehme ich, dass das Grundstück 237/1 eine Grundfläche von 4.733 m² aufweist, im Kaufpreis ist ein m 2 Preis von S 950 genannt, unabhängig davon, wie groß der verkaufte Teil der Grundstücksparzelle ist, erkläre ich in Wahrung der 30 tägigen Eintrittsfrist meines Vorkaufsrechtes den Eintritt in den Kaufvertrag vom 28. 7. 1995 hinsichtlich des verkauften Teiles der Grundstücksparzelle 237/1, und ersuche um Übermittelung eines grundbuchsfähigen Kaufvertrages mit Teilungsplan und mit der Genehmigung der Teilung durch die Gemeinde R*****. Zum Nachweis meiner Bonität lege ich ein Schreiben der B***** A***** vom 26. 4. 1999, gezeichnet von Frau W***** und Herrn H***** bei."

Am 25. bzw 29. 11. 1999 unterfertigten die Beklagten und die Nebenintervenientin R***** GmbH eine als "Aufsandungsurkunde" bezeichnete Vereinbarung zur grundbücherlichen Durchführung des oben bezeichneten Kaufvertrag.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger gegenüber den Beklagten primär die Feststellung, dass zu seinen Gunsten "in EZ 20 KG *****, die je zu Hälfte im Eigentum der beklagten Parteien steht, hinsichtlich des Grundstückes 237/12 und des Grundstückes 237/11 (EZ 460 der KG *****; ehemaliges Grundstück 237/1 der EZ 20 KG *****) ein Vorkaufsrecht bestehe. Darüber hinaus wird das Eventualbegehren gestellt, festzustellen, dass das zu Gunsten der klagenden Partei auf Grundstück 237/1 zu TZ 1169/1989 intabulierte Vorkaufsrecht weiterhin bestehe. In eventu wird begehrt, die Beklagten schuldig zu erkennen, dem Kläger in Erfüllung der Verpflichtung aus der Ausübung seines ob dem Grundstück 237/1 der EZ 20 KG ***** und der TZ 1169/1989 intabulierten Vorkaufsrechts einen verbücherungsfähigen Kaufvertrag vorzulegen und zwar in Bezug auf die im Plan des Franz F***** bezeichneten Teilflächen des Grundstückes 237/1 und des Grundstückes 237/12, in eventu ohne jede Einschränkung.

Als Begründung wurde vorgetragen, dass §§ 15f LiegTeilG zu Unrecht angewendet worden seien, weil die Wertgrenze von damals S 50.000, - weit überschritten und eine Straßen , Wasser- oder Weganlage nicht hergestellt worden sei. Der Kaufvertrag vom 28. 7. 1995 zwischen den Beklagten und der R***** GmbH habe den Vorkaufsfall dargestellt. Eine korrekte Anbietung an den Kläger sei nie erfolgt. Dennoch habe er mit Schreiben vom 29. 4. 1999 seinen Eintritt in den Kaufvertrag hinsichtlich des Grundstückes 237/1 erklärt und eine Bankbestätigung übermittelt, wonach der Kaufpreis von S 5 Mio jederzeit abrufbar sei. Eine genauere Ermittlung des Kaufpreises habe nicht vorgenommen werden können. Mit der fristgerechten Erklärung sei der Kaufvertrag zwischen den Beklagten und der R***** GmbH erloschen und zwar jedenfalls hinsichtlich der betroffenen Teilflächen des Grundstückes 237/1. Zwischen dem Kläger und den Beklagten sei ein entsprechender Kaufvertrag zustandegekommen. Der Kläger sei legitimiert, das Vorkaufsrecht auch alleine auszuüben.

Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage und wendeten zusammengefasst ein, der Grundbuchsbeschluss des Bezirksgerichtes Schladming vom 1. 8. 1996 sei rechtmäßig ergangen und in Rechtskraft erwachsen. Das ohnehin nicht bestehende Vorkaufsrecht des Klägers sei verfristet, weil eine wirkliche Einlösung mangels Zahlung des Kaufpreises nie erfolgt sei. Weiters habe dieses Vorkaufsrecht nur gemeinsam mit Dr. J***** ausgeübt werden können. Zudem hätten die Beklagten den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, wenn sich die Käuferin nicht zur Errichtung der dort befindlichen touristischen Anlage verpflichtet hätte. Deshalb hätte auch ein Vorkaufsrecht gar nicht ausgeübt werden können. Eine Unmöglichkeit der Ausübung liege auch darin, dass weder eine Teilung nach dem Steiermärkischen Raumordnungsgesetz genehmigt noch eine grundverkehrsbehördliche Genehmigung erteilt werden könnte. Für das Feststellungsbegehren fehle das rechtliche Interesse, weil der Kläger nach seinen eigenen Ausführungen in den Kaufvertrag eingetreten sei und daher, wenn, so ausschließlich Ansprüche mittels Leistungsklage geltend machen könne. Das Grundstück Nr 237/12 sei bereits mit Kaufvertrag vom 28. 7. 1995 an die Nebenintervenientin R***** GmbH verkauft worden und stehe in deren Eigentum. Deshalb sei es den Beklagten unmöglich, Verfügungen über den Gegenstand zu treffen.

Die jeweils beigetretenen Nebenintervenienten schlossen sich im Wesentlichen dem Vorbringen der Hauptparteien an. Die als Nebenintervenientin beigetretenen Rechtsanwälte Dr. R***** und Dr. P***** brachten noch vor, dass zwischen den Beklagten und der R***** GmbH aus dem Jahr 1995 u.a. auch vereinbart gewesen sei, dass die Käuferin über ihren Einfluss auf die Gemeinde R***** dafür Sorge tragen werde, dass den Beklagten ein Weg aus dem öffentlichen Gut eingeräumt werde. Dieser Verpflichtung hätte der vorkaufsberechtigte Kläger nie nachkommen können, sodass eine Ausübung des Vorkaufsrechtes gar nicht in Betracht komme, weil eine wesentliche Nebenbedingung von ihm nicht hätte erfüllt werden können. Diese Nebenbedingung sei auch in Geld nicht schätzbar und abgeltbar.

Die Nebenintervenientin R***** GmbH brachte noch vor, dass der Vorkaufsfall noch nicht eingetreten sei, weil noch keine grundverkehrsbehördliche Genehmigung des Kaufvertrages vorliege.

Das Erstgericht wies das Haupt und alle Eventualbegehren ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und nahm darüber hinaus nicht als erwiesen an, dass der Kläger anlässlich der Ausübung des Vorkaufsrechtes eine Bankbestätigung vorgelegt habe, wonach ein Betrag von S 5 Mio jederzeit abrufbar sei.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, dass der rechtskräftige Beschluss im Verfahren nach § 15 LiegTeilG zu einem Erlöschen des Vorkaufsrechtes geführt habe. Im Weiteren sei der Kaufvertrag vom 18. 7. 1995 nicht geeignet gewesen, einen Vorkaufsfall zu bewirken. Der Kläger sei nämlich nicht in der Lage gewesen, eine wesentliche, nicht in Geld schätzbare Verpflichtung der Käuferin zu erfüllen, nämlich dafür Sorge zu tragen, dass den Beklagten ein Weg aus dem öffentlichen Gut eingeräumt werde. Die Feststellungsbegehren des Klägers scheiterten daran, dass das Vorkaufsrecht an den Grundstücken 237/11 und 237/12 untergegangen sei und am Restgrundstück 237/1 ohnedies nicht bestritten werde.

Im Weiteren, selbst bei Annahme eines Vorkaufsfalles fehle es an einer wirklichen Einlösung durch den Kläger, da weder ein reales Zahlungsanbot vorliege, noch der Kläger ausdrücklich erklärt habe, alle Pflichten aus dem Kaufvertrag, einschließlich der vereinbarten Nebenbedingung, erfüllen zu wollen.

Den gegen dieses Urteil vom Kläger und dem Nebenintervenienten Dr. J***** erhobenen Berufungen gab das Berufungsgericht nicht Folge.

Umfangreich begründete das Berufungsgericht, weshalb das Erstgericht ohne Begründung einer Aktenwidrigkeit die Urkunden Beil./I und Beil./J (Vorlage einer Bankbestätigung über den Kaufschilling) seinen Feststellungen nicht habe zugrundelegen müssen. Im Weiteren verneinte es behauptete Verfahrensmängel aus der Nichtdurchführung beantragter Beweisaufnahmen, weil es auf eine Unrichtigkeit des Beschlusses nach §§ 15 f LiegTeilG nicht ankomme. Weitere Beweisanträge seien unbestimmt gewesen und hätten daher vom Erstgericht nicht durchgeführt werden müssen.

In rechtlicher Hinsicht teilte das Berufungsgericht zunächst die Ansicht des Erstgerichtes, dass ausgehend von der Behauptung des Klägers, der Vorkaufsfall sei eingetreten und er habe das Vorkaufsrecht auch ausgeübt, die Möglichkeit der Leistungsklage die Feststellungsklage verdränge. Ein rechtliches Interesse an der Feststellung eines aufrecht bestehenden Vorkaufsrechtes könnte überhaupt nur dann bejaht werden, wenn der Vorkaufsfall nicht eingetreten wäre. Gerade das werde aber vom Kläger nicht behauptet. Zu dem wäre er auch dann gehalten gewesen, eine Leistungsklage nämlich auf neuerliche Anmerkung des Vorkaufsrechtes bei dem noch zum Grundbuchskörper gehörenden Grundstück Nr 237/12 zu stellen. Zu Recht habe das Erstgericht das Hauptbegehren abgewiesen.

Dieselben Erwägungen träfen auch auf die Abweisung des ersten Eventualbegehrens zu, soweit damit jene Teile des Grundstückes Nr 237/1 (alt) gemeint seien, die nun zu den Grundstücken 237/11 und 237/12 gehörten. Für den Rest des Grundstückes 237/1 (alt) der nun zum Grundstück 237/1 neu gehöre sei das Vorkaufsrecht ohnedies weiter eingetragen. Insofern fehle auch diesfalls das rechtliche Interesse.

Im Weiteren beurteilte das Berufungsgericht den festgestellten Sachverhalt dahin, dass durch den Abschluss des Kaufvertrages zwischen den Beklagten und der R***** GmbH der Vorkaufsfall eingetreten sei. Ungeachtet der Frage, ob die betroffenen Grundstücke noch im Eigentum der Beklagten stünden und ob das Vorkaufsrecht noch bücherlich einverleibt sei, gewähre selbst ein obligatorisches Vorkaufsrecht Ansprüche gegen den Vorkaufsverpflichteten, wenn dieser die Sache unter Missachtung seines Rechtes einem Dritten verkauft habe. Dieses Vorkaufsrecht (gemeint: der Einlösungsanspruch) sei schon vor Fassung des Grundbuchsbeschlusses nach den §§ 15 f LiegTeilG entstanden. Deshalb komme dem entsprechenden Beschluss auch keine Auswirkung auf das Vorkaufsrecht zu.

Zu bemerken sei im Weiteren, dass sich das Objekt des Vorkaufsrechtes mit dem Gegenstand des Kaufvertrages nicht decke: Teile des Vorkaufsobjektes (Grundstück 237/1 alt) seien nicht vom Kaufvertrag umfasst, Teile des Kaufgegenstandes (grün und orange umrahmte Flächen in Beil./H) seien hingegen nicht vom Vorkaufsrecht erfasst. Damit könne sich der Einlösungsanspruch des Beklagten aus dem Vorkaufsrecht jedenfalls nur auf jenen Teil beziehen, der auch vom Kaufvertrag umfasst sei. Nach hL und Rsp beziehe sich diesfalls der Einlösungsanspruch nicht auf den gesamten Kaufgegenstand. Der Verpflichtete könne dem Berechtigten das gesamte vom Kaufvertrag erfasste Objekt anbieten, er müsse dies aber nicht tun. Ihm stehe ein Gestaltungsrecht zu, das er im Zuge seiner Anbotsstellung wahrnehmen könne (SZ 42/158; 2 Ob 201/99v).

Im vorliegenden Fall hätten die Beklagten dem Kläger nun überhaupt kein Angebot erstellt. Der Kläger habe allerdings Kenntnis vom Inhalt des Vertrages erlangt. Das habe zwar die Einlösungsfrist nicht ausgelöst, dem Berechtigten aber die Geltendmachung von Ansprüchen ermöglicht. Nach seinem Vorbringen habe der Kläger sein Vorkaufsrecht durch das Schreiben vom 29. 4. 1999 ausgeübt, welches sich tatsächlich nur auf den vom Vorkaufsrecht erfassten Teil des Kaufgegenstandes bezogen habe. Für die Einlösung ordne § 1077 ABGB an, dass der Berechtigte außer im Fall einer anderen Verabredung den vollständigen Preis, welcher von einem Dritten angeboten worden ist, entrichten müsse. Könne er aber die außer den gewöhnlichen Kaufpreis angebotenen Nebenbedingungen nicht erfüllen und ließen sich diese auch durch den Schätzungswert nicht ausgleichen, so könne das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werden. Die "wirkliche Einlösung" umfasse damit auch die Erbringung einer geschuldeten Nebenleistung. Im vorliegenden Fall enthalte die Einlösungserklärung allerdings nicht die Bereitschaft des Klägers, tatsächlich alle Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag zu übernehmen. Insbesondere habe er nicht erklärt, die im Kaufvertrag vereinbarte Garantie für die Übertragung eines Weges durch die Gemeinde an die Beklagten zu übernehmen. Der Kläger vertrete nun den Standpunkt, dass er an die Nebenbedingung nicht gebunden sei, weil sie verfassungswidrig sei. Eine solche Leistung hätten die Käufer den Verkäufern gar nicht garantieren können. Die Verfügung über einen öffentlichen Weg hätte der Aufhebung der Widmung der betroffenen Grundflächen als öffentliches Gut bedurft. Sie hätte nur durch einen entsprechenden hoheitlichen Widmungsakt vorgenommen werden können. Eine privatrechtliche Vereinbarung darüber, hätten die Käufer nicht übernehmen können, auch nicht in der Form einer Verwendungszusage.

Das Berufungsgericht bewertete dieses Vorbringen des Klägers als Ablehnung, eine Bedingung des mit dem Dritten geschlossenen Kaufvertrag zu erfüllen, weswegen keine wirksame Einlösung vorliege.

Dass diese Bedingung außerhalb des drittvertraglichen Synallagmas stünde, dem Verpflichteten keinen Vorteil brächte und nur die Ausübung des Vorkaufsrechtes unbillig erschwere (SZ 64/24; 73/120), sei weder behauptet noch erwiesen worden.

Dagegen könne der Beklagte auch nicht einwenden, dass die garantierte Übertragung bereits abgewickelt worden sei und deshalb die Nebenbedingung gegenstandslos geworden sei. Bei einem Durchdringen des Klägers mit der Rückabwicklung müssten die Beklagten nämlich auch eine Rückabwicklung der mit der Gemeinde vorgenommenen Liegenschaftstransaktion vornehmen, sodass sich die Frage des "garantierten" Weges wiederum stelle.

Soweit der Kläger einwende, die "Garantieklausel" sei unwirksam und verpflichte ihn daher nicht, sei ihm nicht zu folgen. Nach § 880a ABGB seien zwar Verträge zu Lasten Dritter unzulässig, Verwendungs aber auch Erfolgszusagen hinsichtlich der Leistung Dritter könnten jedoch wirksam abgegeben werden. Es gebe keinen Grund anzunehmen, dass sich solche Zusagen nicht auch auf das Handeln einer Gebietskörperschaft richten könnten. Die Entscheidungsfreiheit einer Gebietskörperschaft werde ja durch eine solche Verwendungszusage nicht beeinträchtigt. "Lobbying" als solches sei weder rechts noch sittenwidrig. Der Tatbestand des § 879 ABGB wäre erst dann erfüllt, wenn eine Verwendungszusage auf ein eindeutig rechtswidriges Verhalten des Dritten, sei es eines Privaten oder einer Gebietskörperschaft, gerichtet wäre oder wenn die in Aussicht genommenen Mittel unerlaubt wären. Auch in Lehre und Rechtsprechung würden Verwendungszusagen in Bezug auf das Verhalten von Gebietskörperschaften (Behörden) als solche nicht als bedenklich angesehen (vgl Pernthaler/Purtscheller, Die Gemeinde im Spannungsfeld von privatrechtlicher Vertragsbindung und öffentlich rechtlicher Aufgabenerfüllung, JBl 1979, 281, insb FN 61). Nur die Verwendungszusage einer selbst hoheitlich handelnden Gemeinde in Bezug auf eine Entscheidung der Aufsichtsbehörde werde als unzulässig angesehen. In der Entscheidung 4 Ob 2353/96z habe der Oberste Gerichtshof eine Verwendungszusage durch einen Bundesminister in Bezug auf das Verhalten von Gemeindebehörden als zulässig eingestuft.

Auch eine Erfolgszusage (Garantie) sei grundsätzlich gleich zu beurteilen. Der Unterschied zur Verwendungszusage liege nur in der verschärften Haftung desjenigen, der sie abgebe. Auch er sei allerdings nicht zur Erbringung der garantierten Leistung, sondern nur zur Leistung voller Genugtuung verpflichtet (RIS Justiz RS0016958; 7 Ob 527/89). Die Erfolgszusage der Käuferin in Bezug auf eine Wegübertragung an die Verkäufer sei auch nicht auf einen rechtswidrigen Erfolg gerichtet. Eine Einflussnahme der (gemeindenahen) Käuferin auf die Gemeinde, einen Weg aufzugeben im Zusammenhang mit der dann möglichen Errichtung einer im öffentlichen Interesse liegenden Sportanlage, sei, wenn keine rechtswidrigen Mittel eingesetzt würden, nicht verboten.

Das Berufungsgericht meinte, dass eine solche Verpflichtung wie sie die Verkäuferin im Kaufvertrag übernommen hatte, ohne weiteres auch vom Kläger übernommen hätte werden können.

Das Berufungsgericht führte noch aus, dass die Beklagten in ihrem Vorbringen über die Einbettung des Kaufvertrages in ein Gesamtprojekt hätten anklingen lassen, dass es ihnen im Besonderen auf die Person des Erwerbers angekommen wäre. Lege man diesem Umstand zugrunde, so wäre der Vorkaufsfall gar nicht eingetreten. Gleiches würde auch gelten, wenn man die Garantieverpflichtung "als vom Kläger gar nicht erfüllbar und auch aus Sicht des Veräußerers nicht in Geld ablösbar" ansehe.

Aus diesen Erwägungen komme es also gar nicht darauf an, ob der Kläger überhaupt ein für die Einlösung erforderliches "reales" Angebot abgegeben habe, weil entsprechende Feststellungen über die Bereitstellung der Kaufpreissumme nicht getroffen hätten werden können.

Soweit das Begehren auf Einlösung des gesamten Kaufvertrages gerichtet gewesen sei, scheitere es schon daran, dass die Beklagten dem Kläger die Gesamtliegenschaft nicht zum Kauf angeboten hätten, wozu sie nicht verpflichtet gewesen wären und sich im Übrigen die Einlösungserklärung des Klägers gar nicht auf das gesamte Kaufobjekt bezogen hatte.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000, - übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liege nämlich in der Beurteilung von Verwendungs und Erfolgszusagen in Bezug auf das Handeln von Gebietskörperschaften. Soweit ersichtlich, liege dazu keine gefestigte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vor. Würde man nämlich die Zulässigkeit einer "Garantieklausel" wie im vorliegenden Fall von der Käuferin abgegeben, als unzulässig erachten, läge insofern Teilnichtigkeit vor und könnte eine wirksame Ausübung des Vorkaufsrechtes durch den Kläger angenommen werden.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen des Klägers und des Nebenintervenienten mit den jeweiligen Anträgen auf Aufhebung des angefochtenen Urteiles und Abänderung im Sinn einer Klagsstattgebung; hilfsweise wird in beiden Revisionen die Aufhebung des angefochtenen Urteiles und Zurückverweisung der Rechtssache an das Berufungsgericht bzw Erstgericht beantragt.

Die Beklagten sowie sämtliche Nebenintervenienten beantragten, die Revisionen zurückzuweisen, in eventu ihnen nicht Folge zu geben.

Dann kommt es aber darauf an, ob der Berechtigte, und zwar subjektiv gerade er (vgl Bydlinski aaO S 868), die Nebenleistung erbringen kann oder, falls dies nicht der Fall ist, sie durch einen Schätzungswert ausgeglichen werden kann. Ist nämlich die Nebenleistung für den Berechtigten weder erfüllbar noch durch einen Schätzungswert ausgleichbar, kann das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werden. Dann wird der Kauf mit Nebenleistung den anderen Veräußerungsarten im Sinn des § 1078 ABGB gleichgestellt, sodass er keinen Vorkaufsfall bildet. Damit wird dem grundlegenden Abgrenzungskriterium, dass das Vorkaufsrecht nur die Fälle betrifft, in denen die Person des Erwerbers, vom Interesse des Verpflichteten aus beurteilt, gleichgültig ist, auch im Bereich des Kaufes Rechnung getragen (vgl Bydlinski aaO). Nur unwesentliche Nebenleistungen müssen dann nicht vom Vorkaufsberechtigten übernommen werden, wenn anzunehmen ist, dass der Verpflichtete den Kaufvertrag mit dem dritten Käufer auch ohne diese Nebenleistungen abgeschlossen hätte. Dem Verpflichteten soll nämlich nicht die Möglichkeit gegeben werden, die Ausübung des Vorkaufsrechtes dadurch zu behindern, dass er für den Berechtigten nur mit unverhältnismäßigen Nachteilen verbundene Klauseln einfügt, die ihm persönlich keine Vorteile bringen. Solche Bestimmungen, die den einzigen Zweck der Behinderung der Ausübung des Vorkaufsrechtes haben, sollen nicht wirksam sein (RIS Justiz RS0020190 u.a.).

Zutreffend haben die Vorinstanzen erkannt, dass es damit entscheidend auf die Frage ankommt, ob die unter Punkt II a) des Kaufvertrags mit dem Dritten vereinbarte Nebenleistung, im Vertrag als "Sachkaufpreis" bezeichnet, rechtswirksam vereinbart werden konnte oder ob das nicht der Fall ist. Darüber hinaus kommt es entscheidend darauf an, ob diese Nebenleistung auch vom Kläger erbracht hätte werden können und ob sie in Geld bewertet werden kann. Letztlich ist noch zu prüfen, ob die Vereinbarung einer Umgehung des Vorkaufsrechtes des Klägers diente, weil sie den Beklagten keinen oder nur einen ganz unwesentlichen Vorteil brachte.

Zunächst unterscheiden sich Verwendungs und Erfolgszusage im Sinn des § 880a ABGB durch den Umfang der vom Versprechenden übernommenen Verpflichtungen und seiner darau resultierenden Haftung für den Fall des Misslingens seiner Bemühungen. Selbst eine Erfolgszusage gewährt dem Begünstigten keinen Anspruch auf Beibringung der in einer Willenserklärung des Dritten bestehenden Leistung gegen den Garanten (RIS Justiz RS0016938; 0017035; Rummel in Rummel2 Rz 9 f zu § 880a ABGB). Sowohl eine Verwendungs als auch eine Erfolgszusage ist ein Vertrag und unterliegt damit den Regeln des § 879 ABGB. Eine solche Zusage müsste gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, um nichtig zu sein.

Es wäre nun eindeutig rechtswidrig, wenn sich eine Gemeinde in ihren öffentlich rechtlichen Pflichten und Rechten durch privatrechtlichen Akt beschränken würde. Eine derartige Begründung positiver Verhaltenspflichten einer Gemeinde mit Erfüllungszwang wäre unzulässig (vgl Pernthaler/Purtscheller aaO IIIa). Es wird aber als zulässig angesehen, dass, soweit eine Gemeinde Einfluss auf die Entscheidung einer genehmigenden Behörde hat, auch die Grundgedanken der Verwendungszusage herangezogen werden können, um positive Verhaltenspflichten einer Gemeinde zu begründen (vgl aaO FN; Zur Verwendungszusage eines Ministers: ÖBl 1997, 133).

Zutreffend wird darauf verwiesen, dass im vorliegenden Fall nicht eine Gemeinde, auch nicht im privatrechtlichen Bereich, eine Verpflichtung abgegeben hat, sondern eine Gesellschaft, wenn auch eine Gemeinde deren Mehrheitsgesellschafterin ist. Ob hier eine Garantie oder nur eine Verwendungszusage abgegeben wurde, ist deshalb ohne Bedeutung, weil die Unterscheidung nur das Ausmaß ihrer Haftung für den ausbleibenden Erfolg betrifft. Jedenfalls verpflichten sowohl eine Verwendungszusage als auch eine Erfolgszusage nur zu sorgsamem Bemühen innerhalb der rechtlichen Möglichkeiten. Das gilt nicht nur, wie schon ausgesprochen für die Verwendungszusage (4 Ob 200/03w), sondern auch für die Erfolgszusage. Für die Beurteilung eines Verstoßes gegen § 879 Abs 1 ZPO ist daher nur maßgeblich, ob mit der Zusage auch der Einsatz rechtswidriger Mittel vereinbart oder vorausgesetzt wurde. Dafür bietet, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, der vorliegende Sachverhalt keinerlei Anhaltspunkte. Ein sachliches Einwirken eines Dritten auf Organe einer Gemeinde ist nicht per se rechtswidrig. Zutreffend hat das Berufungsgericht dies mit dem geläufigen Begriff des "Lobbying" beschrieben.

Gerade in einem Fall wie dem gegenständlichen, wo die Errichtung einer im öffentlichen Interesse liegenden Sportanlage den Erwerb von Liegenschaften voraussetzte, kann es durchaus sachgerecht sein, 250 m2 öffentlichen Guts dafür zu opfern, wenn der Verkäufer der benötigten Grundflächen daran ein besonderes Interesse hat. Es bestehen daher keine begründeten Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Verwendungs oder auch Erfolgszusage eines Dritten für ein bestimmtes Verhalten einer öffentlich rechtlichen Köperschaft.

Die Bejahung der Zulässigkeit der vereinbarten Nebenleistung führt aber zur Frage, ob diese auch vom Kläger erbracht hätte werden können. Dagegen spricht ganz einfach der Umstand, dass der Drittkäufer eine Gesellschaft ist, deren Mehrheitsgesellschafter die Gemeinde selbst ist. Es liegt auf der Hand, dass gerade die personelle Verflechtung der Drittkäuferin mit der Gemeinde, die in einem bestimmten Sinn handeln sollte, den besonderen Wert darstellte. Man kann wohl sagen, dass es sich hier um die Zusage einer höchstpersönlichen Einflussnahme handelte. Damit lässt sich aber die Frage beantworten, dass die Erbringung dieser Leistung für den Kläger (aus der Sicht des Versprechensempfängers) nicht erfüllbar war. Auch in Geld ablösbar ist diese spezifische höchstpersönlich zu erbringende Leistung nicht.

Es haben sich aber auch, obwohl das bücherlich einverleibte Vorkaufsrecht des Klägers und des Dr. J***** stillschweigend übergangen wurde, keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Nebenvereinbarung den Zweck der Umgehung der Vorkaufsrechte hatte. Das 250 m 2 große "Tauschobjekt" brachte offenkundig den Beklagten nicht völlig außer Betracht zu lassende Vorteile.

Zusammenfassend ergibt sich daher, dass der Verkauf der in Frage stehenden Liegenschaftsteile durch die Zweitbeklagte den Vorkaufsfall gar nicht auslöste.

Zu Recht haben daher die Vorinstanzen die Klage abgewiesen.

Den Revisionen war ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO, wobei zu berücksichtigen war, dass für Revisionsbeantwortungen nur der einfache Einheitssatz gebührt, weil sich die Neuregelung des § 23 Abs 9 RATG durch die WGN 1997 nur auf das Berufungsverfahren bezieht (vgl SSV NF 14/99; 13/34). Im Übrigen ergeben sich geringfügige Unterschiede in den Kostenzusprüchen aus der Verzeichnung unterschiedlicher Streitgenossenzuschläge.

Die Erstattung gesonderter Revisionsbeantwortungen zur Revision der Gegenpartei und ihres NI dient nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung, wenn bereits beide Revisionen zugestellt waren (vgl MietSlg 38.755/4). Der Ersatz dieser Kosten ist nur der Hauptpartei nicht aber ihrem NI aufzuerlegen (vgl aao).