Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** AG, ***** vertreten durch Dr. Gert Ragossnig, Rechtsanwalt in Graz, unter Nebenintervention auf Seite der klagenden Partei des DI Hans B*****, vertreten durch Kaan, Cronenberg Partner, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei L***** GesmbH Co KG, ***** vertreten durch Dr. Peter Schlösser, Dr. Christian Schoberl, Rechtsanwälte in Graz, wegen EUR 22.973,26 sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 1. März 2004, GZ 2 R 4/04g 53, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Die Vorinstanzen verurteilten den beklagten Bauunternehmer zum Ersatz des Schadens, den die klagende Versicherung als Haftpflichtversicherung des Bauherrn dem geschädigten Nachbarn zahlte.
Zunächst trifft zu, dass der Forderungsübergang nach § 67 Abs 1 VersVG die tatsächliche Leistung an den Versicherungsnehmer im Rahmen der versicherten Risikos voraussetzt (RIS Justiz RS0081396; zuletzt 7 Ob 289/03f ua). Das versicherte Risiko wurde in der Versicherungspolizze (Beilage N und Beilage O) mit "Schadenersatzverpflichtungen des Versicherungsnehmers als Bauherr von Bauvorhaben" definiert. Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung ist der Mietzinsentgang positiver Schaden, weil das Mietrecht nach der Verkehrsauffassung bei möglicher Vermietbarkeit als selbständiger Wert anzusehen ist (SZ 53/148). Eine solche Schadenersatzverpflichtung des Versicherungsnehmers hat die klagende Partei als Versicherer befriedigt. Dass diesbezüglich die Forderung nach § 67 Abs 1 VersVG auf die Klägerin übergegangen ist, stellt keine erhebliche Rechtsfrage dar.
Es trifft auch zu, dass zufolge § 1168a ABGB das Risiko, dass die Untergrundverhältnisse sich anders erweisen als vorher angenommen (Baugrundrisiko), mangels anderer zulässiger Vereinbarung (vgl ecolex 1998, 204) grundsätzlich der Werkbesteller trägt (SZ 71/142; SZ 74/107; RIS Justiz RS0022045). Voraussetzung dafür, dass das Misslingen des Werks aber nicht auf einen Fehler des Werkunternehmers zurückzuführen ist, sondern das Risiko in die Sphäre des Werkbestellers fällt, ist, dass sich tatsächlich die Bodenverhältnisse anders erweisen als vorher angenommen, dass der Baugrund an der Baustelle schlechter oder gefährlicher ist, als dies seiner sonstigen Lage entspricht (SZ 41/142: Problematische Grundwassersituaton; SZ 74/107: Geologische Besonderheiten; ecolex 1998, 204: Kontaminierung, 6 Ob 233/97a: Wasserführende Bodenschichten ua). Die maßgeblichen Feststellungen lassen es jedoch nicht zu, im vorliegenden Fall von einer mangelhaften Bodenbeschaffenheit auszugehen. Die Beklagte hat sich im Werkvertrag verpflichtet, eine Unterfangung "bis zu einer Tiefe von mindestens 2,70 m" vorzunehmen, was noch dadurch präzisiert wurde, dass "Magerbeton bis zum tragfähigen Boden" anzubringen sei. Wenn daher der tragfähige Boden nicht bei einer Tiefe von 2,70 m, sondern 30 bis 40 cm tiefer lag, kann von einer unvorhergesehenen mangelnden Eignung der Bodenbeschaffenheit keine Rede sein.
Dass dem beklagten Bauunternehmer, der bei Erkennbarkeit der fehlenden Tragfähigkeit des Untergrundes in 2,7 m Tiefe die Betonunterfangung nicht tiefer ausführte, die vertragliche Haftung für die nachteiligen Folgen (Schäden am Nachbarhaus) auferlegt wurde, ist daher nicht zu beanstanden.
Im Weiteren ist den maßgeblichen Feststellungen ein Fehler oder Unterlassung der Bauaufsicht nicht zu entnehmen, was im Übrigen auch den einzelnen bauausführenden Werkunternehmer von der Verantwortung für eigene Fehler nicht entlasten würde. Die örtliche Bauaufsicht soll nämlich nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung im Interesse des Bauherrn die plan und ordnungsgemäße Herstellung des Werks sicherstellen (ecolex 1998, 204).
Auch damit wird keine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO aufgezeigt.
Im Übrigen kann eine mangelhafte oder unzureichende Beweiswürdigung im Revisionsverfahren nur angefochten werden, wenn sich das Berufungsgericht mit der Beweisfrage überhaupt nicht auseinandergesetzt hat (RIS Justiz RS0043371). Es reicht aus, wenn das Berufungsgericht seiner Pflicht, die Beweiswürdigung des Erstgerichtes zu überprüfen, erkennbar nachgekommen ist (RIS Justiz RS0043268). Auch die Frage, ob Kontrollbeweise vorzunehmen wären, gehört in das Gebiet der Beweiswürdigung, welche in letzter Instanz dem Berufungsgericht obliegt (RIS Justiz RS0043406).
Eine in zweiter Instanz bereits verneinte Mangelhaftigkeit kann nicht mehr an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden.
Damit erweist sich das Rechtsmittel der Beklagten als unzulässig. Es war daher zurückzuweisen.
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