Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alfred S*****, vertreten durch Mag. Hubertus P. Weben, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei K***** KG., *****, vertreten durch Dr. Christian Ebert und Dr. Thomas Huber, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, 2.000 EUR sA und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 32.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 12. März 2004, GZ 5 R 182/03a 11, den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Nach ständiger Rechtsprechung schließt ein - wenngleich vom Kläger abgelehntes - Angebot des Beklagten, sich in einem vollstreckbaren Vergleich zu der vom Kläger begehrten Unterlassung zu verpflichten, die Wiederholungsgefahr regelmäßig aus (ÖBl 2003, 178 - Fireg mwN; MR 2003, 153 - Schlafender Offizier uva). Die dadurch begründete Vermutung der ernstlichen Absicht des Beklagten, gleichartige Wettbewerbsverstöße in Hinkunft zu vermeiden, kann aber im Einzelfall durch den Nachweis besonderer Umstände widerlegt werden, die ungeachtet des Vergleichsangebotes des Beklagten die Aufrichtigkeit seines Verpflichtungswillens zweifelhaft erscheinen lassen. Ob solche Bedenken gegen einen ernstlichen Sinneswandel des Beklagten gerechtfertigt sind und damit die Gefahr einer Wiederholung seines gesetzwidrigen Verhaltens weiterhin fortbesteht, ist nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in erster Instanz zu beurteilen (ÖBl 1989, 87 - Heeresnachrichtenamt).
Das Rekursgericht ist von dieser Rechtsprechung nicht abgewichen und hat sie zutreffend im Einzelfall angewendet, wenn es den Einwand, die Wiederholungsgefahr sei infolge Angebots eines vollstreckbaren Vergleichs weggefallen, mit dem Argument verneint hat, das Schreiben des Beklagtenvertreters Beil./P habe keinen anderen Erklärungswert als den, dass sich die Beklagte nicht mehr an ihr Vergleichsangebot Beil./G - das der Kläger abgelehnt hat - gebunden fühle; es müsse aber der Vergleichswille des Beklagten auch nach Ablauf einer angemessenen Annahmefrist nach wie vor aufrecht sein. Die Beurteilung des Erklärungswerts des Schreibens Beil./P berührt jedenfalls keine erhebliche Rechtsfrage.
In der Tat erweckt die Haltung der Beklagten den Eindruck, ihr Vergleichsangebot von vornherein nicht ernst gemeint zu haben. So verband sie ihren Vorschlag zum Abschluss eines Vergleichs über den Unterlassungsanspruch mit der Forderung, damit auch den Entschädigungsanspruch für bereinigt zu erklärten (Pkt 3). Der Kläger wäre somit bei Annahme des Vergleichsanbots schlechter gestellt gewesen, als im Fall eines stattgebenden (Teil )Urteils über sein Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehren. Trotz Bereitschaft des Klägers, den Vergleich unter Ausschluss des Pkt 3 gerichtlich protokollieren zu lassen, begnügte sich die Beklagte mit der Kenntnisnahme, dass ihr Vorschlag abgelehnt worden sei. In der Schlussfolgerung der Vorinstanzen, die Beklagte habe ihr Vergleichsangebot nicht ernst gemeint, sondern bewusst so gestaltet, dass es der Kläger nicht (vollständig) annehmen werde und sie darauf den Wegfall der Wiederholungsgefahr behaupten könne, ist keine offenkundige Fehlbeurteilung zu sehen, die im Interesse der Rechtssicherheit wahrgenommen werden müsste.
Da gemäß § 81 Abs 2 UrhG zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Unterlassungsansprüche einstweilige Verfügungen erlassen werden können, auch wenn die in § 381 EO bezeichneten Voraussetzungen nicht zutreffen, ist das Fehlen einer besonderen "Dringlichkeit" oder "Eilbedürftigkeit" im Gesetz nicht als Hindernis für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorgesehen (vgl ÖBl 2003, 25 - Internet Branchenverzeichnis zu § 25 UWG; vgl auch Kodek in Angst, EO § 381 Rz 18 mwN).
Der erkennende Senat bejaht in ständiger Rechtsprechung das Interesse des Abgebildeten am Unterbleiben der Bildnisveröffentlichung iSd § 78 UrhG, wenn die Unschuldsvermutung in der in § 7b MedG beschriebenen Weise verletzt wird (JBl 1998, 55 = ÖBl 1998, 88 - Ernestine K.; 4 Ob 275/98i; 4 Ob 131/03y ua). Von dieser Rechtsprechung ist das Berufungsgericht nicht abgewichen. Seine Beurteilung im Einzelfall, durch den beanstandeten Artikel werde die Unschuldsvermutung in nicht zu vernachlässigender Weise verletzt, ist nicht zu beanstanden und bedarf keiner Korrektur durch gegenteilige Sachentscheidung.
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