Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Eveline Umgeher (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Eva Maria Florianschütz (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei mj Melanie S*****, geboren am 26. Februar 1999, vertreten durch die Mutter Ursula S*****, beide *****, diese vertreten durch Dr. Franz Amler und Dr. Michael Schwarz, Rechtsanwälte in St. Pölten, gegen die beklagte Partei Land Niederösterreich, vertreten durch das Amt der Niederösterreichischen Landesregierung, 3109 St. Pölten, Landhausplatz 1, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Pflegegeld, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 22. Dezember 2003, GZ 7 Rs 155/03w 17, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Das Berufungsgericht hat zutreffend den Anspruch auf ein Pflegegeld der Stufe 6 nur dann für gegeben angesehen, wenn das Erfordernis der dauernden Beaufsichtigung (bzw zeitlich unkoordinierbarer Betreuungsmaßnahmen oder dauernder Anwesenheit einer Pflegeperson) zusätzlich zu einem zeitlichen "Grundpflegebedarf" von mehr als 180 Stunden monatlich hinzutritt (SSV NF 12/23, 12/94, 13/27, 13/136, 14/99 ua; RIS Justiz RS0109571). In den Pflegegeldgesetzen wird der Begriff "Pflegebedarf" als Oberbegriff für den ständigen Bedarf an Betreuung und Hilfe verwendet. Während der Bereich der Betreuung primär den persönlichen Lebensbereich des Pflegebedürftigen betrifft, handelt es sich bei den Maßnahmen im Bereich der Hilfe um den sachlichen Lebensbereich. Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senates ist abgesehen von den ausdrücklichen Regelungen (vgl § 4 Abs 2 Stufe 6 NÖ PGG bzw § 4 Abs 2 Stufe 6 BPGG, § 4 EinstV zum NÖ PGG bzw § 4 EinstV zum BPGG) die für eine notwendige Beaufsichtigung des Pflegebedürftigen erforderliche Zeit nicht bei der Ermittlung des Betreuungs- und Hilfsaufwandes einzubeziehen und es ist dieser Zeitaufwand bei der Prüfung des Anspruches auf Pflegegeld nicht in Anschlag zu bringen (dazu ausführlich SSV NF 12/23, 12/94, 13/27, 13/136; 10 ObS 319/00k, 10 ObS 324/02y uva; RIS Justiz RS0109571). Die Beurteilung des Berufungsgerichtes, bei dem vom Erstgericht mit insgesamt 90 Stunden monatlich für die Beaufsichtigung der Klägerin angenommenen Mehraufwand handle es sich um keine Betreuungs- und Hilfsverrichtungen im Sinne der §§ 1, 2 NÖ Pflegegeld Einstufungsverordnung, steht daher im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes in vergleichbaren Fällen (vgl 10 ObS 143/01d, 10 ObS 324/02y uva).
Wie der Oberste Gerichtshof ebenfalls bereits mehrfach dargelegt hat (vgl zuletzt 10 ObS 230/03a, 10 ObS 148/03t, 10 ObS 64/03i, 10 ObS 51/03b ua), bestehen gegen die Regelung, wonach so wie bei Erwachsenen auch bei Kindern Grundvoraussetzung für den Zugang zu den Pflegegeldstufen 5 7 neben dem bei den Stufen 5 7 angeführten qualifizierten Pflegeaufwand das Vorliegen eines "Grundpflegebedarfes" von mehr als 180 Stunden monatlich ist, auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken wegen Verletzung des Gleichheitssatzes. Im vorliegenden Fall bestehen auch deshalb keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die geltende Gesetzeslage, weil die 1999 geborene Klägerin den "Grundpflegebedarf" von durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich derzeit vor allem deshalb nicht erreicht, weil gemäß § 4 Abs 3 NÖ PGG bzw BPGG bei der Beurteilung des Pflegebedarfs von Kindern und Jugendlichen nur jenes Ausmaß an Pflege zu berücksichtigen ist, das über das erforderliche Ausmaß bei gleichaltrigen Kindern und Jugendlichen hinausgeht (10 ObS 30/03i, 10 ObS 31/03m ua). Die sachliche Rechtfertigung dieses Grundsatzes wird auch in den Revisionsausführungen nicht in Zweifel gezogen.
Ausgehend von dem vom Berufungsgericht ermittelten Pflegebedarf von durchschnittlich 85 Stunden monatlich würde auch die in der Revision neben dem für die Reinigung bei Inkontinenz bereits veranschlagten Zeitaufwand von 20 Stunden monatlich angestrebte Berücksichtigung eines weiteren Zeitaufwandes von 30 Stunden monatlich für die Verrichtung der Notdurft (§ 1 Abs 4 EinstV) zu keinem höheren Pflegegeldanspruch als jenem der Stufe 2 führen, wobei das Berufungsgericht auch in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hingewiesen hat, dass im Falle einer ständigen Windelversorgung der Betroffenen neben dem Betreuungsaufwand für die Inkontinenzreinigung nicht zusätzlich ein Pflegeaufwand für die Verrichtung der Notdurft in Anschlag zu bringen ist (SSV NF 13/17 ua).
Eine im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO aufzugreifende Fehlbeurteilung der zu entscheidenden Rechtsfragen durch das Berufungsgericht liegt somit nicht vor. Die außerordentliche Revision ist daher zurückzuweisen.
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