Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Heinz Knoflach und andere Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei G***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Markus Knoll, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 35.000 EUR), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 10. Februar 2004, GZ 2 R 1104s 11, mit dem der Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 28. November 2003, GZ 10 Cg 212/03x 4, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.754,82 EUR (darin 292,47 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Mit Bescheid vom 11. 12. 1997 erteilte die Regionalradiobehörde der Klägerin unter der Bezeichnung "Antenne Tirol R***** GmbH" die Zulassung zur Veranstaltung eines regionalen Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet Tirol. Für die Erteilung der Bewilligung hatte die Klägerin eine Verwaltungsabgabe in Höhe von 4.500 S zu entrichten. Die Klägerin betreibt ein 24 Stunden Vollprogramm im gesamten Versorgungsgebiet Tirol unter dem Namen "Antenne Tirol". Wie alle anderen Privatradioanbieter finanziert sich die Klägerin ausschließlich über Werbeeinnahmen. Die ihr entstehenden Kosten müssen letztlich auch in den Preisen für Werbeeinschaltung mitkalkuliert werden, um ausgeglichen bilanzieren zu können.
Beim Landesgericht Bozen ist unter der Registernummer 4/80 der Sender "Die Antenne" mit täglicher Ausstrahlung eingetragen. Dieser Sender - der auch "Antenne Südtirol" genannt wird - verwendet in Südtirol Frequenzen zwischen 95,4 und 105,0 MHz, in Nordtirol ist er auf der Frequenz 100,8 Mhz etwa im Bereich Wipptal und Innsbruck gut zu empfangen. Die genannten Frequenzen weist der Sender auch in seiner Homepage und in seinem Frequenzplan aus. Als Senderkennung wird das Zeichen "Die Antenne" auch auf Radios mit RDS Kennung überspielt; dabei erscheinen abwechselnd diese beiden Wörter, die auch vom Sender der Klägerin als Kennung verwendet werden. Auch der Sender "Antenne Südtirol" bestreitet seinen Finanzbedarf durch Werbeeinschaltungen. Zumindest einmal hat der Sender am 22. 10. 2003 einen Werbespot gesendet, in dem für den Technologie- und Wirtschaftspark Innsbruck unter besonderer Hervorhebung der guten Infrastruktur (Kaffee, Restaurant, Kindergarten) und mit dem Hinweis darauf, dass Jungunternehmer eine Förderung erhalten könnten, geworben.
Bei der Planung eines Rundfunksenders gelten zur Erreichung des gewünschten Versorgungsraums der gewählte Standort, die Leistung des Senders und die Diagrammgestaltung der Sendeantenne als Kriterien. Durch technische Maßnahmen (Einzüge in bestimmte Richtungen) kann eine Sendeantenne so gestaltet werden, dass in bestimmte Richtungen keine oder wenig Leistung abgestrahlt wird. Diese Maßnahmen sind laufend in der internationalen Koordinierung bei UKW Rundfunksendern notwendig. Nach Innsbruck strahlen mehrere UKW Sender ein, dies schon zu einer Zeit, bevor in Österreich der Privatrundfunk 1998 freigegeben wurde. Vorher wurden mehrere Sendeanlagen im Nahbereich der Brennergrenze (auf italienischem Staatsgebiet) auf ausgesetzten Punkten errichtet, die gezielt mit teilweise hoher Leistung in Richtung Wipptal und Innsbruck sendeten, gleichzeitig erfolgte durch diese Anlagen auch eine Versorgung der Gebiete südlich des Brenners. Es wäre technisch realisierbar, die Sendeantennen an diesen Standorten im Brennerbereich - so auch an dem vom beklagten Sender gewählten Standort - so umzugestalten, dass - abgesehen von einer bestimmten Überreichweite ("spill over") - eine teilweise Vollversorgung im Wipptal oder massive Einstrahlung in Innsbruck auszuschließen ist. Der beklagte Sender verfügt über keine Bewilligungen, sein Programm auch nach Tirol ausstrahlen zu können. Die italienischen Behörden interessieren sich für den Umstand, dass dies doch geschieht, nicht, sondern vertreten den Standpunkt, dafür seien die österreichischen Behörden zuständig.
Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils zu unterlassen, das Hörfunkprogramm "Die Antenne", auch genannt "Antenne Südtirol" und "Die neue Antenne", im Land Tirol oder in Teilgebieten davon zu verbreiten oder durch Dritte verbreiten zu lassen. Die Beklagte betreibe in Südtirol den Sender "Die Antenne". Dieses Radioprogramm werde in Nordtirol, so etwa im Stadtgebiet von Innsbruck, ohne gesetzliche Grundlage verbreitet. Bei der Verbreitung handle es sich nicht um ein technisch unvermeidbares Ereignis, sondern um eine gezielte Einstrahlung. Die Beklagte vermeide durch die Nichteinhaltung der Bestimmungen des Privatradiogesetzes Kosten, die bei der Klägerin aufliefen, und verschaffe sich auf diese Weise einen sittenwidrigen Wettbewerbsvorteil. Die Beklagte brauche auf derartige Kostenfaktoren bei der Kalkulation keine Rücksicht zu nehmen, wodurch sie bei der Gestaltung der Werbetarife einen Wettbewerbsvorteil gegenüber gesetzestreuen Radioanbietern besitze. Auch versuche die Beklagte offensichtlich bewusst, Verwechslungen mit dem Sender der Klägerin hervorzurufen, etwa dadurch, dass sie auf der RDS Radiokennung lediglich die Bezeichnung "Antenne" einspiele. Dies führe dazu, dass Hörer das Programm der Beklagten wählten; dieses spreche ein gleiches oder ähnliches Zielpublikum wie die Klägerin an. Zwischen den Streitteilen bestehe daher ein Wettbewerbsverhältnis. Die Beklagte sende auch Werbeeinschaltungen, die sich auf Tiroler Unternehmen bezögen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Sie sei weder Eigentümerin noch Betreiberin des Radiosenders "Die Antenne", sondern lediglich Alleingesellschafterin der Eigentümerin und Betreiberin des Senders. Die Klägerin dürfe nicht unter der Bezeichnung "Antenne" senden; ihr sei der Name "Antenne Tirol R***** GmbH" erteilt worden. Sie trage daher selbst zu einer allfälligen Verwechslungsgefahr bei. Im Betrieb des italienischen Senders seien niemals Unregelmäßigkeiten festgestellt worden. Der Sender laufe seit dem Jahr 1977 ordnungsgemäß, was sich schon daraus ergebe, dass andernfalls die zuständige österreichische Regulierungsbehörde von sich aus aktiv gegen den Betreiber der Frequenz vorgegangen wäre. Richtig sei zwar, dass das von Südtirol ausgestrahlte Radioprogramm "Die Antenne" im Rahmen einer technisch unvermeidbaren Überreichweite ("spill over") in manchen Teilen des Wipptals sowie in Innsbruck empfangbar sei; der Empfang sei jedoch sehr schwach und deutlich leiser als im Großraum Brenner. Eine solche grenzüberschreitende Empfangsmöglichkeit sei üblich und entspreche dem Gemeinschaftsrecht. Das Südtiroler Sendeunternehmen weise für seine Südtiroler Hörer, die sich mit dem Auto im Wipptal befänden, lediglich darauf hin, dass sein Programm in Nordtirol aufgrund der technischen Gegebenheiten noch unter der Frequenz 100,8 MHz zu empfangen sei. Dies sei eine von Sendeunternehmen weithin geübte Praxis. Die Streitteile stünden nicht im Wettbewerbsverhältnis, weil eine Werbeeinschaltung im Radioprogramm "Antenne Süditrol" für Nordtiroler Betriebe mit Zielgebiet Nordtirol aufgrund des schwachen Empfangs nicht interessant sei. Die von der Klägerin herangezogene Werbeeinschaltung habe ausschließlich den Zweck gehabt, im Zielgebiet Südtirol Südtiroler Unternehmer für eine Betriebsansiedlung im Technologie- und Wirtschaftspark Innsbruck zu bewerben; davon abgesehen sei der Südtiroler Sender in Nordtirol nicht geschäftlich tätig.
Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt. Nach seinen Feststellungen ist die Beklagte Eigentümerin dieses Senders, „zumindest" aber Alleingesellschafterin der R***** GmbH, die „allenfalls" Eigentümerin und Betreiberin des Radiosenders "Die Antenne" ist. Gem § 48 Abs 2 IPRG seien Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb nach dem Recht des Staates zu beurteilen, auf dessen Markt sich der Wettbewerb auswirke. Da sich der behauptete Wettbewerbsverstoß der Beklagten auf den österreichischen Markt auswirke, sei materielles österreichisches Recht anzuwenden. Die Passivlegitimation sei gegeben, weil die Beklagte nach dem bescheinigten Sachverhalt jedenfalls Betreiberin des Radiosenders "Die Antenne Südtirol" sei. Ihre Passivlegitimation sei aber auch deshalb gegeben, weil sie nach ihrem eigenen Vorbringen alleinige Gesellschafterin jener Gesellschaft sei, die - nach ihrem Standpunkt - den Sender betreibe. Die Beklagte habe nicht einmal behauptet, dass sie trotz der gegebenen gesellschaftsrechlichen Verhältnisse keinen Einfluss auf die den Sender betreibende Gesellschaft habe. Beide verfahrensbeteiligten Sender richteten ihr Programm an dasselbe Publikum, weshalb sie in einem Wettbewerbsverhältnis zueinander stünden. Zum Betrieb eines Privatradios in Österreich sei eine behördliche Genehmigung erforderlich. Die Beklagte verfüge über keine solche und biete - obwohl vermeidbar - trotzdem in Österreich ein Radioprogramm an; sie handle insofern sitten- und wettbewerbswidrig.
Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Frage des Wettbewerbs von in- und ausländischen Privatradiobetreibern zulässig sei. Die Beklagte habe zu Recht ihre mangelnde Passivlegitimation eingewendet. Nach dem vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt bleibe es letztlich offen, ob die Beklagte den Sender "Die Antenne" tatsächlich betreibe oder nur Kapitalgeberin sei. Ein Haftungsdurchgriff der Mitbewerber einer GmbH käme nur in Ausnahmefällen, wie etwa bei einem Missbrauch der Gesellschaft durch den Einmanngesellschafter, in Betracht; solches sei nicht behauptet worden. Die Klägerin stütze ihr Unterlassungsbegehren unter anderem darauf, dass die Beklagte den Sender "Die Antenne" ohne Zulassung im Sinne des § 2 Z 2 PrR G betreibe. Gemäß § 1 Abs 2 leg cit bedürften "Hörfunkveranstalter" einer Zulassung. "Hörfunkveranstalter" sei aber, wer Hörfunkprogramme schaffe und verbreite, schaffen und verbreiten lasse, zusammenstelle und verbreite oder zusammenstellen und verbreiten lasse (§ 2 Z 1 PrR G). Dass eine dieser Definitionen auf die Beklagte zutreffe, habe die Klägerin nie behauptet, sodass bereits aus diesem Grund der Beklagten ein Verstoß gegen das Privatradiogesetz nicht vorgeworfen werden könne. Davon abgesehen werde der Sender "Die Antenne" nicht im Inland, sondern in Italien betrieben. Ob der Senderbetrieb zulässig sei, sei daher nicht nach dem Privatradiogesetz, sondern nach italienischem Recht zu beurteilen. Die Ausstrahlung des Signals vom Sender "Die Antenne" auf der Frequenz 100,8 MHz vom Standort Flatschspitze/Zirog sei regulär gemeldet; auch aus diesem Grund könne der Beklagten kein Verstoß gegen das Privatradiogesetz vorgeworfen werden. Der Betrieb des Senders "Die Antenne" in Südtirol ohne Zulassung nach dem Privatradiogesetz sei daher weder gesetz- noch sittenwidrig und gebe der Klägerin keinen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch. Die Klägerin habe weiters Verwechslungsgefahr behauptet; auch insofern habe die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren auf § 1 UWG und nicht - zumindest nicht ausdrücklich - auf § 9 UWG gestützt. Beide Streitteile verwendeten als Bezeichnung ihres Sendeprogramms das Wort "Antenne". Beim Zusammentreffen von Unternehmenskennzeichen entscheide aber stets die Priorität. Dass die Programmbezeichnung der Klägerin Priorität vor jener der Beklagten genieße, sei nicht behauptet worden und treffe im Hinblick auf die Eintragung zugunsten der Beklagten am 29. 2. 1980 in das Register der Herausgeber einerseits und die Zulassung von Privatradiosendern ganz allgemein in Österreich andererseits auch nicht zu. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergebe sich deshalb auch nicht aus der Verwechslungsfähigkeit der Senderkennung.
Der Revisionsrekurs ist zwar mangels höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu den hier zu lösenden Rechtsfragen zulässig; das Rechtsmittel ist aber nicht berechtigt.
Das geltend gemachte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsbegehren bezweckt nicht, der Beklagten zu untersagen, im Betrieb ihres in Italien gelegenen Radiosenders bestimmte Programminhalte (Äußerungen) im Inland zu verbreiten, sondern zielt auf ein allgemeines Sendeverbot für die Beklagte im Inland ab. Der der Beklagten vorgeworfene Rechtsbruch soll in der Veranstaltung von Hörfunkprogrammen im Inland ohne Zulassung nach dem Privatradiogesetz (PrR G) liegen.
Vorauszuschicken ist, dass die Grenzüberschreitung der Ausstrahlung von Hörfunk und Fernsehen über Direktempfangs- und Fernmeldesatelliten oder auf terrestrischem Weg systemimmanent ist, weil die zur Übertragung benützte Technik den Regeln physikalischer Naturgesetze unterworfen ist und auf staatliche Grenzen nicht Rücksicht nimmt ("Rundfunk kennt keine Grenzen"). Bereits bei der terrestrischen Ausstrahlung können im grenznahen Bereich Rundfunksendungen auch auf dem Gebiet eines anderen Staates als jenem des Ortes der Sendeanlage empfangen werden. Bei den im Satellitenrundfunk benützten Übertragungstechniken umfasst die Ausleuchtzone weite Gebiete der Erdoberfläche und deckt sich nicht mit den Grenzen von Nationalstaaten (Petersen, Rundfunkfreiheit und EG Vertrag 65 mwN; Herrmann, Rundfunkrecht 202; Hesse, Rundfunkrecht 229).
In der Literatur wird im Zusammenhang mit diesen technischen Gegebenheiten darauf verwiesen, dass ein Staat seiner Regelung nur solche Vorgänge unterwerfen könne, die sich auf seinem Territorium abspielten und damit seiner Gebietshoheit unterlägen ("Territorialitätsprinzip"): Erfolge die Verbreitung ausländischer Programme etwa über ein inländisches Kabelnetz, sei die Programmeinspeisung an der inländischen Kabelkopfstation ein geeigneter territorialer Anknüpfungspunkt für den nationalen Gesetzgeber. Beim Direktempfang sei hingegen ein Zugriff auf im Ausland befindliche Sender nicht möglich (Hesse aaO 235). Um Störungen der nationalen Sendebetriebe zu vermeiden, bedürfe es einer Zusammenarbeit auf internationaler Ebene (Hesse aaO 236; zur Frequenzplanung der Internationalen Fernmeldeunion, einer UNO Sonderorganisation, und den Internationalen Fernmeldeverträgen siehe näher bei Herrmann, 677f).
Nach der Rechtsprechung des EuGH fällt die Ausstrahlung von Fernsehsendungen unter die Dienstleistungsfreiheit der Art 49ff EG (Nachweise bei Hesse aaO 241ff); Entscheidungen zum Hörfunk gibt es nicht. Hörfunk zählt im Gemeinschaftsrecht noch nicht zu den harmonisierten Rechtsbereichen. In unmittelbar benachbarten Rechtsgebieten bestehen jedoch Rechtsquellen, aus denen der Schluss gezogen werden kann, das Gemeinschaftsrecht favorisiere das Ursprungs(Herkunfts
Festgeschrieben ist dieses Ursprungslandprinzip in der Satelliten- und Kabel Richtlinie (Fernsehrichtlinie) 89/552/EWG vom 3. 10. 1989 (vgl dazu Dreier aaO Art 1 Rz 7; Hesse aaO 246; Herrmann aaO 659) und in der E commerce Richtlinie 2000/31/EG vom 8. 6. 2000 (Walter in Walter, Europäisches Urheberrecht, Info RL Rz 141; Essl, E commerce Richtlinie und Wettbewerbsrecht: Eine kritische Anmerkung, ÖBl 2000, 156ff, 157). Folgerichtig hat auch der österreichische Gesetzgeber in Umsetzung der E commerce Richtlinie Diensteanbieter iSd ECG dem Herkunftslandprinzip unterworfen: § 20 Abs 1 E Commerce Gesetz (ECG) bestimmt, dass sich im koordinierten Bereich (§ 3 Z 8 ECG) die rechtlichen Anforderungen an einen in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter nach dem Recht dieses Staats richten. Der freie Verkehr der Dienste der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat darf (vorbehaltlich bestimmter Ausnahmen) nicht auf Grund inländischer Rechtsvorschriften eingeschränkt werden, die in den koordinierten Bereich fallen (§ 20 Abs 2 ECG). Dies hat zur Foge, dass Diensteanbieter nur die Rechtsvorschriften des Niederlassungsstaats, nicht aber jene anderer Mitgliedstaaten einhalten müssen (Kresbach, E Commerce² 61).
Das PrR G regelt die Veranstaltung von Hörfunkprogrammen mittels analoger terrestrischer Übertragungstechniken (§ 1 Abs 1 PrR G). Hörfunkveranstalter im Sinne dieses Bundesgesetzes bedürfen einer Zulassung (§ 1 Abs 2 PrR G); sie sind an inhaltliche und organisatorische Auflagen gebunden und einer behördlichen Aufsicht ihrer Tätigkeit unterworfen. Unstrittig verfügt die Beklagte über keine rundfunk- und fernmeldebehördliche Bewilligung der zuständigen inländischen Regulierungsbehörde zur Ausstrahlung eines Hörfunkprogramms in einem Versorgungsgebiet (vgl § 2 Z 2 PrR G). Ob ein im Ausland gelegener und dort zugelassener Sender (auch) einer Zulassung nach dem österreichischen PrR G bedarf, wenn sein Programm auch im Inland empfangen werden kann, ist im PrR G nicht geregelt. Insoweit besteht eine planwidrige Regelungslücke, kann doch dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, er hätte einen solchen Sachverhalt bewusst ungeregelt gelassen, wenn er ihn bedacht hätte.
Mit § 3 Privatfernsehgesetz hat der Gesetzgeber das Niederlassungsprinzip verwirklicht. Danach bedarf einer Zulassung nach diesem Bundesgesetz durch die Regulierungsbehörde, wer terrestrisches Fernsehen oder Satellitenrundfunk (Hörfunk oder Fernsehen) veranstaltet und in Österreich niedergelassen ist. Ein Rundfunkveranstalter gilt dann als in Österreich niedergelassen, wenn er seinen Sitz oder seine Hauptniederlassung in Österreich hat und die redaktionellen Entscheidungen über das Programmangebot in Österreich getroffen werden (Abs 1). Ein Rundfunkveranstalter bedarf weiters dann einer Zulassung nach diesem Bundesgesetz, wenn er rechtmäßig eine durch das internationale Fernmelderecht Österreich zugeordnete Übertragungskapazität nutzt oder die Signale von einer Erd Satelliten Sendestation in Österreich ausgestrahlt werden (Abs 5).
Die diesen Zulassungsbestimmungen zugrundeliegenden Wertungen können im Analogieschluss wegen der vergleichbaren Interessenlage auch auf das PrR G übertragen werden: Die Veranstaltung von Hörfunkprogrammen mittels analoger terrestrischer Übertragungstechniken (§ 1 Abs 1 PrR G) bedarf demnach nur dann einer Zulassung iSd § 1 Abs 2 PrR G, wenn der Hörfunkveranstalter seinen Sitz oder seine Hauptniederlassung in Österreich hat und die redaktionellen Entscheidungen über das Programmangebot in Österreich getroffen werden, wenn er rechtmäßig eine durch das internationale Fernmelderecht Österreich zugeordnete Übertragungskapazität nutzt oder wenn die Signale von einer Sendestation in Österreich ausgestrahlt werden. Dass eine dieser Voraussetzungen auf die Beklagte zuträfe, hat die Klägerin nicht behauptet; auch bestehen nach dem bescheinigten Sachverhalt keine Anhaltspunkte in diese Richtung.
Unterliegt demnach die Sendetätigkeit des nicht von einer inländischen Funkstelle aus betriebenen Senders "Antenne Südtirol" nicht der inländischen Gesetzgebung, verstößt der ohne Zulassung der inländischen Regulierungsbehörde durchgeführte Sendebetrieb selbst auch nicht gegen Bestimmungen des österreichischen PrR G und damit auch nicht gegen § 1 UWG. Davon unberührt bleibt die - hier nicht zu beantwortende - Frage nach inländischen Sanktionen für den Fall gesetzwidriger Inhalte ausländischer Hörfunkprogramme, die im Inland empfangbar sind. Ob die Beklagte den Südtiroler Sender selbst betreibt oder sonst für das Verhalten des Senderbetreibers einzustehen hat, bedarf damit keiner weiteren Prüfung, weil die Durchführung des Sendebetriebs - wie zuvor aufgezeigt - inländischen Normen nicht unterliegt.
Das begehrte Unterlassungsgebot ist seinem Inhalt nach nicht auf die Unterlassung der Verwendung einer bestimmten Senderkennung (RDS Kennung) beim Betrieb des Senders gerichtet; auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob die Beklagte eine vermeidbare Herkunftstäuschung in Ansehung der Senderkennung der Klägerin zu verantworten habe, muss daher schon aus diesem Grund nicht eingegangen werden. Dass die Klägerin (der Ende 1997 erstmals eine Lokalradiolizenz erteilt worden ist) am Zeichen "antenne" zur Kennzeichnung von Hörfunkprogrammen gegenüber der Beklagten, die seit 1980 im Register der Herausgeber eingetragen ist (Beil./H), die älteren Rechte besitze, hat sie im übrigen nicht einmal behauptet. Dem Revisionsrekurs kann daher auch unter diesem Gesichtspunkt kein Erfolg beschieden sein.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
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