Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer, Dr. Spenling, Dr. Kuras und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** Baugesellschaft mbH Co KG, ***** vertreten durch Ferner Hornung Partner, Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wider die beklagte Partei R***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Rainer Kurbos, Rechtsanwalt in Graz, wegen Feststellung (Streitwert EUR 21.801,85), infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 7. April 2003, GZ 2 R 37/03h 19, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Leoben vom 27. Dezember 2002, GZ 4 Cg 113/01a 14, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Klägerin beauftragte die Beklagte aufgrund deren Anbots mit Schreiben vom 29. 1. 1996 mit der Lieferung von Fertigteilbetonplatten und Fertigteilblockstufen aus Beton der Güte B 400/FTB. Im Anbot der Beklagten war darauf hingewiesen worden, dass die Platten bauseits in ein Feinsplittplanum verlegt werden müssten. Die Lieferung erfolgte an die Baustelle, die Abladung hatte die Klägerin vorzunehmen.
Die Blockstufen und die von der Beklagten im eigenen Betrieb hergestellten Betonplatten hatten frost und tausalzbeständig zu sein. Im Unternehmen der Beklagten wurde die Qualität des Frischbetons durch Fremdüberwachung stichprobenartig überprüft. Die Herstellung erfolgte in vielen Chargen mittels vollautomatisierter computergesteuerter Betonmischanlage. Die Mengen der verwendeten Materialien wurden mit geeichten Waagen ermittelt.
Im März 1996 erfolgte die erste Lieferung zum Bauvorhaben. Im Juni 1996 übermittelte die Beklagte der Klägerin Unterlagen über die Frischbeton und Festigkeitsprüfung, die von einem Laboratorium für Betontechnologie und Bodenprüfung durchgeführt worden war.
Die Verlegung der Betonplatten erfolgte durch eine Subunternehmerin der Klägerin. Die Betonplatten wurden auf Paletten angeliefert mit Abstandshaltern zwischen den einzelnen Platten. Die angelieferten Betonplatten wurden von Leuten der Klägerin oder der Subunternehmerin überprüft. Wurde festgestellt, dass Platten gebrochen waren, wurden diese von der Beklagten sofort ausgetauscht. Bei der Verlegung der Platten im Splittbett kam es vor, dass das Unterbauplanum nicht ordnungsgemäß ausgeführt wurde und somit die Betonplatten nicht vollflächig auflagen. Paletten mit angelieferten Betonplatten wurden zum Teil auf bereits verlegten Platten abgestellt, auch wurden darauf Gerüstabstützungen und Baumaterialien abgelagert. Bereits abgeladene Betonplatten wurden zum Teil neu gestapelt, wobei keine Abstandhalter mehr eingelegt wurden. Verlegte Betonplatten wurden von Baufahrzeugen, unter anderem einem Betonmischwagen und einem Verlegegerät befahren.
Mit Schreiben vom 13. 5. 1996 wies die Beklagte darauf hin, dass die Lagerung der Betonplatten nicht fachgerecht erfolge. Bei Lagerung von Eisengerüsten udgl seien die Betonplatten nicht geschützt, wodurch Kanten und Oberflächen beschädigt würden. Auch seien die Platten teilweise falsch verlegt worden, weil sie nicht vollflächig im Kiesbett aufliegen. Von dem Rechnungsbetrag der 6. Teilrechnung vom 18. 12. 1996 behielt die Klägerin nach Rechnungsprüfung einen Betrag von ATS 200.000 vorübergehend ein und begründete dies damit, dass bei den gelieferten Betonplatten Fehler an der Oberfläche sowie Abplatzungen udgl vorliegen würden.
Die Lieferung der Betonplatten erfolgte bis zum Sommer 1997. Nach Fertigstellung der Verlegearbeiten Ende des Jahres 1997 traten Schäden an den Betonplatten auf. Mit deren Erhebung wurde vom Bauherrn eine Arbeitsgemeinschaft beauftragt, die folgende Schadensbilder feststellte: Plattenbrüche, Platten mit geringfügigen Kantenabbrüchen (bis 2 cm), Platten mit ausgeprägten Kantenabbrüchen (2 cm bis 5 cm), Abplatzungen durch Frost Tausalz Angriff, Abweichungen der Belagsoberfläche von der Ebenheit, geschädigte Mörtelfugen und ein "Abwandern" der Platten in den Randbereichen. Die Schäden an den Betonplatten wurden durch die nicht ordnungsgemäße Durchführung der Verlegungsarbeiten, die nicht ausreichende Dimensionierung der Bewehrung, das Befahren der verlegten Platten mit Baufahrzeugen, das Deponieren von Baumaterialien und Betonplatten auf den bereits verlegten Platten und die Durchführung der Schneeräumung mit einem auf den Betonplatten aufliegenden Metallräumschild, nicht aber durch eine fehlende Frost Tausalzbeständigkeit verursacht.
Mit Schreiben vom 8. 11. 1999 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass es aufgrund Bauschäden notwendig sei, diverse Sanierungsmaßnahmen durchzuführen. Zu diesem Zweck würden weitere Lieferungen von der Beklagten benötigt. Die Beklagte werde daher ersucht, umgehendst ihre Bestell und Lieferfristen sowie einen Besprechungstermin vor Ort bekanntzugeben, weil bei einigen Platten auf die Erzeugung zurückzuführende Schäden festgestellt worden seien.
Am 22. 11. 1999 besichtigten je ein Vertreter der Klägerin und der Beklagten die Baustelle, wobei festgestellt wurde, dass einige Betonplatten gebrochen waren. Bei anderen Betonplatten waren Risse und bei etwa 25 Platten Abplatzungen ersichtlich. Die beschädigten Platten waren über die gesamte Oberfläche verteilt. Der Vertreter der Beklagten erklärte deren Bereitschaft, der Klägerin 50 Betonplatten unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, falls ein Folgeauftrag für die Lieferung weiterer Platten erteilt würde. Der Vertreter der Klägerin wies bei der Besprechung darauf hin, dass vermutet werde, die gelieferten Betonplatten seien nicht gegen Frost und Tausalz beständig. Der Vertreter der Beklagten vertrat die Meinung, die Schäden seien auf übermäßige Verwendung von Auftaumitteln mit Schwefelzusatz zurückzuführen.
Mit ihrer am 28. 6. 2001 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin ursprünglich die Feststellung, dass die Beklagte ihr für all jene Schäden hafte, die der Klägerin daraus entstanden seien und noch entstehen werden, dass die für das Bauvorhaben gelieferten Betonfertigteile nicht die vertraglich vereinbarte Qualität B 400/FTB aufgewiesen haben. In der Tagsatzung vom 26. 2. 2002 brachte sie vor, es seien etwa 20 % der gelieferten Platten verteilt auf die gesamte Fläche schadhaft, weshalb das Urteilsbegehren dahin modifiziert werde, dass die Beklagte der Klägerin für all jene Schäden hafte, die der Klägerin daraus entstanden sind und noch entstehen, dass die für das Bauvorhaben gelieferten Betonfertigteile teilweise nicht die vertraglich vereinbarte Qualität B 400/FTB aufgewiesen haben (ON 9). Von der Klägerin sei die Lieferung der Betonfertigteile in Frost Tausalz Qualität B 400 ausdrücklich zugesichert worden. Im Jahre 1999 habe sich herausgestellt, dass die gelieferten Platten nicht die zugesagten Eigenschaften aufwiesen. Die Platten seien teilweise ganz gebrochen, teilweise an den Kanten abgebrochen gewesen und habe es Aufplatzungen durch "Frost Tausalz Angriff" gegeben. Von der fehlenden Frost Tausalz Beständigkeit habe die Klägerin erst wenige Tage vor der Besprechung vom 10. 11. 1999 erfahren und die Beklagte sofort schriftlich darüber informiert. Die von der Beklagten behauptete Verfristung der Ansprüche gemäß § 377 HGB liege nicht vor, da es sich bei der Frost Tausalz Beständigkeit um eine ausdrücklich zugesicherte Eigenschaft gehandelt habe, deren Vorhandensein sogar jetzt noch unter Hinweis auf die übergebene Bestätigung behauptet werde. Die Klägerin mache Arglist geltend. Die Beklagte habe genau gewusst, dass die Klägerin ihrerseits dem Bauherrn gegenüber zur Erbringung einer entsprechenden Qualität verpflichtet sei. Ein abweichender Zustand der Platten sei daher von vornherein nicht genehmigungsfähig gewesen. Die fehlende Frost Tausalz Beständigkeit sei durch eine von § 377 HGB geforderte Untersuchung der gelieferten Ware nicht erkennbar. Die Einschaltung eines Prüflabors sei unzumutbar gewesen. Auf den Einwand, es sei nicht rechtzeitig Mängelanzeige erfolgt, habe die Beklagte zudem verzichtet, indem sie ohne Hinweis darauf zu einer Baustellenbesichtigung gekommen sei, um die Fundiertheit der Reklamation selbst zu überprüfen. Durch die vertragswidrige Lieferung sei der Klägerin ein Schaden entstanden, der der Höhe nach noch nicht konkret beziffert werden könne, weil die Sanierungsarbeiten noch nicht abgeschlossen seien. Zudem sei ein umfangreiches Schiedsgutachterverfahren anhängig, in dem die Sanierungskosten ermittelt und die einzelnen Schadensursachen "aufgeteilt" würden. Welcher Teil des insgesamt entstandenen Schadens auf die fehlende Frost Tausalz Beständigkeit einzelner Platten entfalle und der Klägerin vom Bauherrn angelastet werde, könne erst nach Vorliegen des Schiedsgutachtens gesagt werden.
Die Beklagte wendete ein, die Platten seien in der vertraglich festgelegten Qualität hergestellt und geliefert worden. Die Klägerin habe entgegen den Vorgaben der Beklagten die Platten unsachgemäß gelagert und eingebaut, sodass es zu Beschädigungen gekommen sei. Ausdrücklich bestritten werde die fehlende Frost Tausalz Beständigkeit der gelieferten Platten. Gemäß Ö Norm B 3303, Ausgabe 3/83, sei die Frost Tausalz Beständigkeit dadurch definiert, dass insgesamt 25 bzw 50 Tauwechsel zu durchlaufen seien. Das "Absanden" unter langjährigem Frostangriff stelle eine natürliche Beschaffenheit des Baustoffes Beton dar. Wären alle 7000 gelieferten Platten in gebrauchsuntauglicher Weise unbeständig, wären sie durch die zwischenzeitig stattgefundenen Frost Tau Wechsel bereits vollständig zerstört worden. Die Schneeräumung mit einem Fahrzeug mit Metallschild habe zu einer punktuellen Zerstörung herausragender Kanten geführt. Eindringendes Wasser habe durch Frost den geschädigten Stein dann zerstört. Die verwendeten Streumittel hätten hohe Sulfat und Sulfidanteile, die betonaggressiv und zerstörend wirkten, aufgewiesen. Das von der Klägerin behauptete Schadensbild sei daher mit Einbau und Wartungsmängeln zu erklären. Der Klägerin seien schon im November 1999 die Abplatzungen, angeblich verursacht durch "Frost Tausalz Angriffe" bekannt geworden. Eine entsprechende Rüge sei bei der Beklagten jedoch nicht fristgerecht eingelangt. Das Schreiben vom 8. 11. 1999 sei nicht ausreichend substanziiert gewesen. Erst mit Schreiben vom 24. 5. 2000, also rund 6 Monate nach Kenntnis, sei die angeblich fehlende Frost Tausalz Beständigkeit der Fertigteilplatten der Beklagten gegenüber schriftlich gerügt worden. Arglistiges Verhalten der Beklagten liege nicht vor. Das Klagebegehren sei auch inhaltlich unschlüssig, da die Klägerin dieses auf alle gelieferten Betonfertigteile und somit auch auf die Blockfertigteilstiegen, bei denen kein Mangel behauptet wurde, beziehe. Es sei der Klägerin ohne größeren Aufwand möglich, die angeblich mangelhaften Platten festzustellen und somit deren exakte Stückzahl zu ermitteln. Es hätte daher bereits Leistungsklage eingebracht werden können, sodass es am rechtlichen Interesse für die Feststellungsklage mangle. Von der Klägerin seien unbewehrte Betonplatten bestellt worden, welche nicht befahren werden dürften. In der Folge seien über diese Platten jedoch sogar LKWs gefahren, sodass es zu Mikrorissen an der Oberfläche gekommen sei. Auch sei für fehlerhafte Betonplatten ein Einbehalt in der Höhe von ATS 200.000 vorgenommen worden. Hieraus ergebe sich, dass die Klägerin offensichtlich schon Ende Dezember 1996 Kenntnisse von Abplatzungen im Bereich der gelieferten Betonplatten gehabt habe, sodass allenfalls zu Recht bestehende Forderungen bereits verjährt seien. Fehler beim Abladen, beim Einbau, bei Wartung und Pflege der Platten sowie bei der Schneeräumung seien allein von der Klägerin zu vertreten. Diese habe durch die Unterfertigung der Lieferscheine mit der Klausel "Waren in Ordnung übernommen" die Warenlieferungen genehmigt und müsse sich als Vollkaufmann die über nahezu ein Jahr mehrfach wiederholten Genehmigungshandlungen ihrer Gehilfen mindestens im Sinn einer Anscheinsvollmacht zurechnen lassen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte zur rechtlichen Beurteilung aus, aus den Feststellungen ergebe sich, dass die an den gelieferten Betonplatten aufgetretenen Mängel nicht von der Beklagten zu vertreten seien. Die Mängel seien durch die nicht ordnungsgemäße Verlegung und Lagerung sowie durch Überbeanspruchung der Betonplatten, durch Abstellen von Lasten sowie die Schneeräumung verursacht worden. Eine Verletzung der Rügeobliegenheit gemäß § 377 HGB liege nicht vor. Die Klägerin habe bereits bei Anlieferung der Betonplatten eine Überprüfung auf sichtbare Mängel durchgeführt und diese sogleich reklamiert. Der Beklagten sei auch mitgeteilt worden, dass es zu Abplatzungen an den Oberflächen der Platten gekommen sei. Damit seien ihr konkrete Mängel bekanntgegeben worden, ohne dass es erforderlich oder zumutbar gewesen wäre, einen Sachverständigen zur genauen Ursachenermittlung beizuziehen. Sowohl die 6 monatige Gewährleistungsfrist auch die 3 jährige Verjährungsfrist seien vor Klagseinbringung bereits abgelaufen gewesen, weil die Schäden an den Betonplatten, insbesondere auch die Abplatzungen, bereits im Dezember 1996 bekannt gewesen seien. Auch wenn man berücksichtigen wolle, dass die Verjährungsfrist erst mit der letzten Lieferung im Sommer 1997 in Gang gesetzt worden sei, sei diese jedenfalls ungenutzt verstrichen. Auch später aufgetretene Abplatzungen seien auf diesen Zeitpunkt zurückzubeziehen, weil es sich um einen einheitlichen Schaden gehandelt habe.
Das Gericht zweiter Instanz hob infolge Berufung der Klägerin dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000 übersteige und dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Das Verfahren sei mangelhaft geblieben, weil das Erstgericht nicht den von der Klägerin angebotenen Sachverständigenbeweis aufgenommen habe, ob die Platten bei Lieferung frost und tausalzbeständig gewesen seien. Nach dem derzeitigen Verfahrensstand könne auch nicht von einer Verjährung der Ansprüche ausgegangen werden. Aus der Tatsache, dass die Klägerin bereits am 18. 12. 1996 auf der 6. Teilrechnung vermerkt habe, ATS 200.000 wegen vorhandener Schäden an den Platten vorübergehend einzubehalten, lasse sich entgegen der vom Erstgericht vertretenen Ansicht die Verjährung der Schadenersatzansprüche der Klägerin nicht ableiten. Dies schon deshalb, da das Erstgericht selbst davon ausgegangen sei, dass die Abplatzungen nicht auf die mangelnde Frost Tausalz Beständigkeit zurückzuführen seien. Für die Beurteilung der Verjährungsfrage sei wesentlich, wann und wodurch der Klägerin die mangelnde Frost Tausalz Beständigkeit aufgefallen sei bzw gegebenenfalls habe auch auffallen müssen. Auch diesbezüglich sei die Beiziehung eines geeigneten Sachverständigen erforderlich. Der Klägerin seien auch keine Rechte wegen Unterlassung rechtzeitiger Rüge im Sinn des § 377 HGB verloren gegangen. Die Rügepflicht gelte für aliud Lieferungen nur dann, wenn die Ware nicht offensichtlich von der Bestellung so erheblich abweiche, dass der Verkäufer die Genehmigung des Käufers als ausgeschlossen ansehen müsse. Im hier zu beurteilenden Fall sei die Frost Tausalz Beständigkeit vereinbart gewesen, sodass diese Eigenschaft Gattungsmerkmal gewesen sei. Der Mangel dieser Eigenschaft müsse als so gravierend qualifiziert werden, dass eine Genehmigung von vornherein nicht in Betracht komme. Demgemäß habe trotz des streng restriktiv zu interpretierenden Ausnahmetatbestandes keine Rügeobliegenheit bestanden. Die Klägerin mache Schadenersatzansprüche, nicht aber solche aus dem Titel der Gewährleistung geltend, sodass es auf die Frist des § 933 ABGB nicht ankomme. Der Klägerin mangle es auch nicht am Feststellungsinteresse, weil die Höhe des Schadens von den künftigen Ergebnissen eines Schiedsgutachtens abhänge.
Der dagegen erhobene Rekurs der Beklagten ist zulässig, es kommt ihm aber keine Berechtigung zu.
Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin ist in Übereinstimmung mit der Argumentation des Berufungsgerichtes das Vorliegen des Feststellungsinteresses der Klägerin zu bejahen. Es ist im Verfahren nicht substanziiert bestritten worden, dass sich die Klägerin einem Schiedsgutachterverfahren unterworfen hat, durch welches die Kosten der laufenden Sanierungsarbeiten auf die einzelnen Schadensursachen "aufgeteilt" werden sollen. Dieses Schiedsgutachterverfahren ist nach dem ebenfalls unbestrittenen Vorbringen noch nicht abgeschlossen, sodass noch nicht klargestellt ist, inwieweit und in welcher Höhe die Klägerin vom Bauherrn für Schadensbehebungskosten in Anspruch genommen wird. Die im Rekurs relevierte Tatsache, dass die Beklagte vom Schiedsvertrag nicht berührt wird und ein im Schiedsverfahren erzieltes Ergebnis ihr keinerlei Einwendungen abschneiden könnte, ist für die Beurteilung des Vorliegens des Feststellungsinteresses auf Seiten der Klägerin ohne Belang. Ebensowenig ist entscheidend, dass mangels Ermittlung der auf die einzelnen Professionisten entfallenden Quoten die Klägerin derzeit ihre Ersatzpflicht noch nicht konkret kennt. Nach nunmehr völlig gesicherter Rechtsprechung ist nämlich die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht für künftige Schäden selbst dann zulässig, wenn noch kein feststellbarer Schaden eingetreten ist und nur die Möglichkeit besteht, dass das schädigende Ereignis einen künftigen Schadenseintritt herbeiführen wird (RIS Justiz RS0040838; RS0038976; RS38865; 5 Ob 232/03h). Dass eine Inanspruchnahme der Klägerin durch die Bauherrschaft völlig auszuschließen sei, hat die Beklagte im Verfahren nicht behauptet, ihr nunmehriges (neues) Vorbringen, es könnte auch zu dem wie von der Beklagten selbst zugestanden - "für ein Schiedsgutachten eher atypischen" Ergebnis kommen, dass die Klägerin gar keine Quote mittragen müsse, ist schon mangels konkreter Fassbarkeit nicht geeignet, das von der Klägerin ausreichend dargestellte Feststellungsinteresse zu entkräften.
Ist der Kauf so wie hier für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer gemäß § 377 Abs 1 HGB die Ware unverzüglich nach Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen. Unterlässt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, soweit es sich nicht um einen nicht erkennbaren Mangel gehandelt hat (Abs 2). Auch ein erst später erkennbarer Mangel ist unverzüglich nach der Entdeckung zu rügen, widrigenfalls die Ware als genehmigt gilt (Abs 3). Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen (Abs 5). Gemäß § 378 HGB finden die Vorschriften des § 377 HGB auch dann Anwendung, wenn eine andere als die bedungene Ware oder eine andere als die bedungene Menge von Ware geliefert wird, sofern die gelieferte Ware nicht offensichtlich von der Bestellung so erheblich abweicht, dass der Verkäufer die Genehmigung des Käufers als ausgeschlossen betrachten musste. Die gesetzliche Fiktion der Genehmigung tritt ohne Rücksicht auf den Parteiwillen in Kraft und bedeutet nicht nur den Verlust von Gewährleistungsansprüchen, sondern aller aus dem Mangel der Ware abgeleiteter Rechte, insbesondere also auch von Schadenersatzansprüchen (RIS
Sichert der Verkäufer dem Käufer bestimmte Eigenschaften der Kaufsache zu, handelt es sich um die gewöhnliche Zusage vertragsmäßiger Leistung, für die das Recht des Hauptvertrages gilt, den sie ausgestaltet (RIS Justiz RS0016964). Auch bei derartiger Zusicherung bestimmter Eigenschaften des Kaufgegenstandes entfällt die Untersuchungs und Rügeobliegenheit nicht (RIS Justiz RS0016965; Kramer in Straube HGB 3 §§ 377, 378 Rz 11). Anders stellt sich die Rechtslage im Sinn des § 377 Abs 5 HGB bei Arglist dar. Dem arglistigen Verschweigen eines Mangels steht die arglistige Vorspiegelung (Zusicherung) einer Eigenschaft gleich ( Kramer aaO Rz 17 mwH).
§ 378 HGB dehnt die im § 377 HGB für Schlechtlieferungen vorgesehene Rügeobliegenheit grundsätzlich auch auf Falschlieferungen (aliud Lieferungen) und Mengenabweichungen aus, es sei denn, es handle sich ausnahmsweise um eine nicht genehmigungsfähige Lieferung, weil eine andere als die bedungene Ware geliefert wurde und die gelieferte Ware offensichtlich von der Bestellung so erheblich abweicht, dass der Verkäufer die Genehmigung des Käufers als ausgeschlossen betrachten musste. Bei Annahme der Ausnahmebestimmung des § 378 HGB ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Verschiedenheit der bestellten von der gelieferten Ware muss nach ihrer Beschaffenheit so erheblich sein, dass nach vernünftiger Auffassung der Sachlage ein Kaufmann mit dieser Ware einen Versuch, den Vertrag zu erfüllen, nicht machen würde. Die gelieferte Ware darf in diesem Sinn mit der bestellten "nichts mehr gemein" haben, sie muss "krass" von der bestellten Ware abweichen, dh offensichtlich für den Zweck des Käufers "untauglich" sein ( Kramer aaO Rz 25; SZ 26/113). In diesem Sinne wurde etwa die Lieferung von Bettgestellen aus schlechter Holzqualität, die nicht sorgfältig verarbeitet waren und nicht der im Export üblichen Qualität entsprachen, als genehmigungsfähig angesehen, weil nicht offensichtlich war, dass die Bettgestelle auf jeden Fall und für jeden Zweck unbrauchbar seien, sodass die Ware nicht einmal mehr für einen Erfüllungsversuch in Betracht käme (3 Ob 535/90). Durchaus vergleichbar mit dem hier zu beurteilenden Sachverhalt erscheint der der Entscheidung SZ 28/132 zugrunde liegende Fall, wo statt bedungenen Grubenholzes teilweise Holz in Brennholzqualität geliefert worden war. Der Oberste Gerichtshof führte damals aus, dass es sich sowohl beim Grubenholz wie auch beim Brennholz um Holzstämme handle, bei denen erst nach Absägen der Kopfenden (Kappen) festgestellt werden könne, ob Grubenholz oder nur mehr Brennholz vorliege. Es lasse sich auf keinen Fall sagen, dass der Beklagte die Genehmigung des Klägers habe als ausgeschlossen betrachten müssen, wenn sich unter den gelieferten Holzstämmen auch solche befanden, die für die Verwendung als Grubenholz nicht geeignet gewesen seien, wobei nach dem Vorbringen des Klägers 7,35 fm Brennholz einer Gesamtmenge von 23,15 fm Holz gegenüber standen. Der zweite Halbsatz des § 378 HGB komme nur dann zur Anwendung, wenn die gelieferte Ware mit der bestellten gar nichts gemein habe und offensichtlich für den Zweck des Käufers ohne Bedeutung sei. Davon könne nicht gesprochen werden, wenn sich unter den gelieferten Baumstämmen auch solche befanden, die für den vorgesehenen Zweck als Grubenholz nicht mehr verwertbar gewesen seien (vgl in diesem Sinne auch die weiteren Beispiele bei Kramer aaO Rz 72).
Wie die Klägerin selbst vorgebracht hat (S 1 des Protokolls vom 26. 2. 2002, AS 39), waren etwa 20 % der gelieferten Platten im Sinne des Klagevorbringens schadhaft. Sie hat demgemäß in dieser Tagsatzung ihr Urteilsbegehren auch dahin modifiziert, dass die gelieferten Betonfertigteile nur teilweise die vertraglich vereinbarte Qualität B 400/FTB nicht aufgewiesen haben. Damit kann aber im Sinne der dargestellten Rechtsprechung selbst für den Fall, dass der Mangel der Frost und Tausalzbeständigkeit hinsichtlich der schadhaften Platten erwiesen würde, nicht davon ausgegangen werden, dass die Abweichung einen Grad der Erheblichkeit erreicht habe, dass die Beklagte die Genehmigung durch die Klägerin als ausgeschlossen habe betrachten müssen.
Entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Ansicht kommt es daher grundsätzlich darauf an, ob die Klägerin den Mangel rechtzeitig ab dessen Erkennbarkeit gerügt hat. Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren das bereits vom Berufungsgericht aufgetragene Sachverständigengutachten zum Vorliegen der von der Klägerin behaupteten Mängel an Teilen der gelieferten Platten sowie zur Frage der Erkennbarkeit allfälliger Mängel einzuholen haben. Sollte danach davon auszugehen sein, dass einerseits die behaupteten Mängel vorlagen und andererseits die darauf gegründeten Ansprüche nicht ohnedies bereits gemäß § 1489 ABGB verjährt sind, wären Feststellungen über den von der Klägerin erhobenen Vorwurf der Arglist zu treffen und, sollte diese nicht erweislich sein, über die Erstattung rechtzeitiger Rüge bzw den Erlass der Rügeobliegenheit (vgl Kramer aaO Rz 29).
Dem Rekurs ist ein Erfolg zu versagen.
Der Kostenvorbehalt gründet auf § 52 Abs 1 ZPO. Das Rechtsmittel der Beklagten war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich, weil es zur teilweisen Abänderung der vom Berufungsgericht überbundenen Rechtsansicht geführt hat.
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