Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Robert D*****, vertreten durch Dr. Gert Paulsen, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei Arnulf R*****, vertreten durch Dr. Franz Zimmermann, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Aufkündigung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgericht vom 14. November 2003, GZ 1 R 218/03h-12, mit dem das Urteil des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 30. Juli 2003, GZ 14 C 180/03z-7, bestätigt wurde, den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Das Erstgericht erklärte die gerichtliche Aufkündigung eines vom Kläger dem Beklagten vermieteten Geschäftslokals für rechtswirksam und verpflichtete den Beklagten zur Räumung. Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und ließ die ordentliche Revision nicht zu, weil es der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gefolgt sei und der vorliegenden Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme.
Der an das Berufungsgericht gerichtete Antrag des Beklagten auf Abänderung des Unzulässigkeitsausspruches dahin, dass die ordentliche Revision für zulässig erklärt werde, ist verfehlt, weil unter § 49 Abs 2 Z 5 JN fallenden Streitigkeiten aus Bestandverträgen, bei denen über eine Kündigung, über eine Räumung oder über das Bestehen oder Nichtbestehen des Vertrages entschieden wird (§ 502 Abs 5 Z 2 ZPO), gemäß § 505 Abs 4 ZPO eine außerordentliche Revision erhoben werden kann, wenn das Berufungsgericht im Berufungsurteil gemäß § 500 Abs 2 Z 3 ZPO ausgesprochen hat, dass die ordentliche Revision nicht nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig sei. Einer Abänderung des Ausspruches über die Zulässigkeit der Revision durch das Berufungsgericht bedarf es in diesem Fall nicht. Die Regelung des § 502 Abs 5 Z 2 ZPO bezweckt, Entscheidungen über das Dauerschuldverhältnis unabhängig von jeder Bewertung unter der weiteren Voraussetzung des § 502 Abs 1 ZPO für revisibel zu erklären. Im vorliegenden Kündigungsstreit ist daher entscheidend, ob die Voraussetzungen nach § 502 Abs 1 ZPO vorliegen. Da im Fall des § 502 Abs 5 ZPO die Absätze 2 und 3 des § 502 ZPO nicht gelten, ist dies vom Obersten Gerichtshof und nicht vom Berufungsgericht zu beurteilen. Die Begründung des Antrages auf nachträgliche Zulassung der ordentlichen Revision gemäß § 508 Abs 1 ZPO hat sich inhaltlich mit der Zulassungsbeschwerde gemäß § 506 Abs 1 Z 5 ZPO zu decken. Die unrichtige Benennung eines Rechtsmittels ist unerheblich, wenn das Begehren deutlich erkennbar ist (§ 84 Abs 2 Satz 2 ZPO). Daher kann die "ordentliche Revision" des Beklagten in eine außerordentliche Revision gemäß § 505 Abs 4 ZPO umgedeutet werden (6 Ob 73/02g; RIS-Justiz RS0110049). Sie ist jedoch mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO unzulässig:
Hat der Vermieter, der den Kündigungstatbestand des § 30 Abs 2 Z 7 MRG geltend macht, die Nichtverwendung des Bestandobjektes nachgewiesen, kann der Mieter die Kündigung noch immer durch den Nachweis abwehren, dass eine vertragsgemäße Verwendung in naher Zukunft mit Sicherheit zu erwarten sei (RIS-Justiz RS0070315). Ob der Kündigungstatbestand verwirklicht ist, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab, sodass die rechtliche Würdigung der Vorinstanzen vom Obersten Gerichtshof nicht zu überprüfen ist (RIS-Justiz RS0021095). Dies gilt auch für die Frage, ob ein stillschweigender Kündigungsverzicht, für dessen Annahme ein besonders strenger Maßstab anzulegen ist (RIS-Justiz RS0014416), aus dem Verhalten des Vermieters abgeleitet werden kann. Eine aufzugreifende Fehlbeurteilung dieser Rechtsfragen durch die Vorinstanzen ist nicht zu erkennen. Vielmehr spricht der festgestellte Umstand, dass das Geschäftslokal bei Schluss der Verhandlung erster Instanz seit Monaten geschlossen und nicht absehbar war, ob die Pächterin des Unternehmens oder ein neuer Pächter den Betrieb wieder aufnehmen werde, dagegen, dass der Geschäftsbetrieb bloß vorübergehend stillgelegt worden sei. Der Annahme eines stillschweigenden Kündigungsverzichts oder des stillschweigenden Abschlusses eines neuerlichen Bestandvertrages zwischen den Streitteilen steht entgegen, dass der Kläger das Bestandverhältnis aufkündigte und den Kündigungsstreit ungeachtet des Inkassos von "Mietzinsen" zu Ende führte (und auch bereits einen Räumungsexekutionsantrag eingebracht hat).
Das erstmals in der Revision erstattete Vorbringen, dass der Beklagte am 25. 6. 2003 einen mit 1. 7. 2003 beginnenden Unternehmenspachtvertrag abgeschlossen habe, ist einerseits wegen des im Rechtsmittelverfahren herrschenden Neuerungsverbots und andererseits deshalb unbeachtlich, weil die Entscheidung aufgrund der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz (16. 6. 2003) ergeht und nachher eingetretene Tatsachen im ordentlichen Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden können (Fucik in Rechberger ZPO² § 194 ZPO Rz 4). Verfehlt ist deshalb auch der Hinweis auf die "Mietzinsabrechnungen" des Klägers für die Monate November und Dezember 2003.
Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
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