Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Yvonne K*****, vertreten durch Dr. Wilfrid Wetzl, Rechtsanwalt in Steyr, wider die beklagte Partei S***** GmbH,*****, vertreten durch Dr. Bernhard Aschauer, Rechtsanwalt in Linz, wegen Herausgabe (Streitwert 30.000 EUR), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 23. Februar 2004, GZ 4 R 19/04y-12, den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Das Berufungsgericht bestätigte das erstinstanzliche Urteil, mit dem die beklagte GmbH zur Herausgabe eines Pkws Zug um Zug gegen Zahlung eines Reparaturaufwands von 4.686 EUR verurteilt wurde. Die zweite Instanz schloss sich der von Aicher (in Rummel³ § 1052 ABGB Rz 16 mN der Rsp und Lehre) als überwiegend bezeichneten Ansicht an, wonach eine solche Verurteilung auch dann zulässig sei, wenn der Kläger die Gegenleistung nicht angeboten habe; dagegen wurde vom Obersten Gerichtshof wiederholt auch ein Anbieten des Klägers, zum Teil aber auch nur seine (erklärte oder doch anzunehmende) Bereitschaft zur Erbringung der Gegenleistung verlangt (SZ 35/126 = EvBl 1963/151 = JBl 1963, 532 = RZ 1963, 51, RIS-Justiz RS0020973). Auf die Klärung dieser Rechtsfrage kommt es aber im konkreten Fall für die Entscheidung nicht an.
Selbst wenn man nicht die mangelnde Revisibilität der Frage mit der Begründung annehmen wollte, dass das Berufungsgericht in Wahrheit nur einen der Sache nach behaupteten Verstoß gegen § 405 ZPO (was als Verfahrensmangel anzusehen wäre: stRsp, Nachweise bei Rechberger in Rechberger², § 405 ZPO Rz 6) verneint hätte (E. Kodek, aaO § 503 Rz 3), wäre jedenfalls auch von einem hinreichenden Anbieten durch die Klägerin auszugehen. Schon das Klagebegehren ist auf Herausgabe Zug um Zug gegen "Zahlung des Reparaturaufwands" gerichtet. 600 EUR bot sie jedenfalls schon in der Klage an, zuletzt stellte sie weitere 516 EUR "dem Grund und der Höhe nach" außer Streit. Schließlich räumte sie ein, dass ihr Kaskoversicherer den der Höhe nach unbestrittenen Betrag von 3.570 EUR zwar noch nicht an die beklagte Partei gezahlt, wohl aber "zur Bezahlung freigegeben" habe. Damit wird aber ohne Zweifel im Sinne des strengeren Teils der Rsp die Gegenleistung angeboten, weshalb eine Klagsabweisung keinesfalls in Betracht kam. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
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