9ObA131/03k – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Ernst Galutschek und Gerhard Prochaska als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. Gerhard W*****, Arzt, *****, vertreten durch Mag. Werner Hauser, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Republik Österreich, Bundesministerium für Landesverteidigung, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17 19, 1011 Wien, wegen Feststellung eines aufrechten Dienstverhältnisses, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 10. September 2003, GZ 9 Ra 29/03f 30, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 22. Mai 2002, GZ 5 Cga 263/99w 25, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten der Rekursbeantwortung sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Zwischen der beklagten Partei und dem am 12. 8. 1949 geborenen Kläger wurde am 8. 2. 1988 mit Wirkung ab 1. 2. 1988 ein Dienstvertrag als Heeresvertragsarzt für die Garnison W*****, B***** Kaserne, auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Im § 1 dieses Dienstvertrages wird darauf hingewiesen, dass dem Einzeldienstvertrag die Gesamtvereinbarung, abgeschlossen zwischen der Republik Österreich und der Österreichischen Ärztekammer, vom 22. August 1979, samt den dort festgesetzten Bedingungen und Verpflichtungen zugrunde gelegt wird. Laut Punkt IV dieser Gesamtvereinbarung übernimmt ein Heeresvertragsarzt die ärztliche Betreuung bzw Untersuchung der Wehrpflichtigen des ordentlichen und außerordentlichen Präsenzdienstes, der zeitverpflichteten Soldaten, der Vertragsbediensteten, die zur Ausübung einer Offiziers- oder Unteroffiziersfunktion herangezogen werden, die Untersuchung aller Soldaten auf Dienstfähigkeit sowie die Untersuchung von Wehrpflichtigen der Reserve, die sich zur Ableistung eines außerordentlichen Präsenzdienstes gemeldet haben. Gemäß Punkt VI Abs 15 ist der Heeresvertragsarzt verpflichtet, seinen Dienst an Werktagen in der Zeit von 7 bis 12 Uhr (Dienststunden) - je nach Bedarf - zu versehen. Nach Punkt XI dieser Gesamtvereinbarung kann das Dienstverhältnis beiderseits unter Einhaltung der Kündigungsfrist zum 15. und zum Ende eines Kalendermonats mit eingeschriebenem Brief gekündigt werden, wobei die Kündigungsfrist bei einer Dauer des Dienstverhältnisses von einem Jahr oder weniger einen Monat, nach zwei Jahren Dauer zwei Monate und nach drei Jahren Dauer drei Monate betragen soll. Zu den Pflichten des Heeresvertragsarztes gehört insbesondere die Abhaltung der täglichen Visite, die Untersuchung der Soldaten bei der Einstellung, bei der Entlassung und nach den jeweiligen militärischen Erfordernissen, die ärztliche Begutachtung bzw Beurteilung der Dienstfähigkeit aller Soldaten für den Dienst im Bundesheer, die Anordnung weiterer Behandlungsmaßnahmen, die Abgabe von Krankenberichten für die Truppe, die Veranlassung von Einweisungen in Krankenhäuser, die Zuweisung von fachärztlichen Untersuchungen, die Wahrnehmung sanitärgesetzlicher Auflagen, die Vornahme von periodischen Untersuchungen des Küchenpersonals im Sinne des Bazillenausscheidergesetzes, die Begehung der Küchen, Unterkünfte, Lagerräume, Verpflegsmagazine etc, die Überwachung der Beachtung der für den Sanitätsdienst geltenden Gesetze, Verordnungen und Erlässe, die Bearbeitung sanitätsdienstlicher Verwaltungsagenden, die ärztliche Beratung des Truppenkommandanten in konkreten Fällen, darüber hinaus in allgemeinen Angelegenheiten der Gesundheitsvorsorge, der Hygiene sowie in Fragen der leistungsmäßigen Belastung der Soldaten.

Das Erstgericht stellte fest, dass auf die im Einzelnen festgestellten Tätigkeiten des Klägers eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 11,972 Stunden entfiel. Für Zusatztätigkeiten beim Handgranatenwerfen sowie bei Notfällen außerhalb der Dienstzeit von 7 bis 12 Uhr wurde der Kläger "gesondert honoriert". Mit Schreiben des Bundesministeriums für Landesverteidigung vom 8. 10. 1999 wurde das Dienstverhältnis des Klägers mit Ablauf des 15. 1. 2000 aufgekündigt. Grund für diese Kündigung ist unstrittig der Umstand, dass die Garnison W***** mit Ende 1999 aufgelassen wurde. Dem Kläger wurde eine Ersatzstelle in S***** angeboten, was von diesem jedoch im Hinblick auf seinen Ordinationsstandort in W***** abgelehnt wurde.

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass das zwischen den Streitteilen bestehende Dienstverhältnis über den 15. 1. 2000 hinaus aufrecht besteht. Sein Dienstvertrag zur beklagten Partei unterliege den Bestimmungen des Vertragsbedienstetengesetzes. § 32 Abs 4 VBG sehe zwar vor, dass das Dienstverhältnis wegen der Änderung des Arbeitsumfanges, der Organisation des Dienstes oder der Arbeitsbedingungen gekündigt werden kann, wenn eine Weiterbeschäftigung in einer Einstufung des Vertragsbediensteten entsprechenden Verwendung im Versetzungsbereich seiner Personalstelle nicht möglich ist, doch genieße der Kläger den Kündigungsschutz nach dieser Bestimmung, weil er bereits vor Ausspruch der Kündigung das 50. Lebensjahr vollendet und bereits 10 Jahre in einem Dienstverhältnis zur beklagten Partei zugebracht habe.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Das Dienstverhältnis des Klägers unterliege nicht dem Vertragsbedienstetengesetz, sondern entsprechend der zum Inhalt des Einzelvertrages gewordenen Gesamtvereinbarung aus dem Jahre 1979 den Bestimmungen des ABGB, sodass ein Kündigungsschutz schon aus diesem Grunde nicht bestehe. Selbst wenn das Vertragsbedienstetengesetz anzuwenden sei, greife die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 3 Z 2 VBG ein, wonach das Vertragsbedienstetengesetz keine Anwendung auf Personen finde, die unverhältnismäßig kurze Zeit, wenn auch regelmäßig, oder nur fallweise verwendet werden; als unverhältnismäßig kurze Zeit gelte eine Beschäftigung im Ausmaße von weniger als einem Drittel der für die Vollbeschäftigung vorgeschriebenen Wochendienstleistung. Die vertraglichen Dienstleistungen des Klägers lägen weit unter diesem Drittel.

Der Kläger bestritt dieses Vorbringen und führte aus, dass ihn seine vertraglichen Dienstleistungen zumindest 30 Stunden pro Woche in Anspruch genommen hätten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass das Vertragsbedienstetengesetz grundsätzlich auf die Dienstverhältnisse von Heeresvertragsärzten anzuwenden sei. Die durchschnittliche Wochenarbeitszeit des Klägers betrage aber nur knapp 30 % der Vollarbeitszeit, weshalb er der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 3 Z 2 VGB unterfalle und das Vertragsbedienstetengesetz wegen unverhältnismäßig kurzer Zeit dienstlicher Inanspruchnahme des Klägers nicht gelte. Seine Kündigung sei daher wirksam ausgesprochen worden.

Das Berufungsgericht hob das Urteil des Erstgerichtes auf und verwies die Arbeitsrechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass Dienstverhältnisse von Heeresvertragsärzten, wie auch das des Klägers, grundsätzlich den Bestimmungen des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 unterliegen. Richtig sei auch, dass das Vertragsbedienstetengesetz dann keine Anwendung zu finden habe, wenn Personen nur unverhältnismäßig kurze Zeit im Sinn des § 1 Abs 3 Z 2 VBG verwendet würden. Entgegen der Auffassung des Erstgerichtes könne aber nicht nur jene Dienstzeit für die Bemessung herangezogen werden, welche der Kläger in der Rahmendienstzeit von 7 bis 12 Uhr an Werktagen tatsächlich geleistet habe, sondern es dürften diejenigen Arbeitsleistungen, die außerhalb dieser Rahmendienstzeiten erbracht worden seien, nicht außer Betracht bleiben, zumal auch in der Gesamtvereinbarung Dienstleistungen vorgesehen seien, welche zu anderen Zeiten erbracht werden müssten. Die "gesonderte Honorierung" allein sei für die Annahme eines weiteren, gesonderten Vertragsverhältnisses nicht ausreichend, vielmehr müsse noch erörtert werden, welche Dienstleistungen tatsächlich einer gesonderten Vereinbarung unterlegen seien und welche im Rahmen des "normalen" Dienstvertrages erbracht worden seien. Erst dann könne abschließend beurteilt werden, ob nur unverhältnismäßig kurze Dienstleistungen des Klägers vorgelegen hätten. Schon dadurch, dass Einberufungs- bzw Entlassungstermine im Kalenderjahr stark schwankten, bedürfe es einer auf das Kalenderjahr abgestellten Prüfung der Wochendienstleistung des Klägers. Dabei sei jeweils die vom Kläger pro Jahr tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung mit der von einem vollbeschäftigten Vertragsbediensteten tatsächlich zur erbringenden Arbeitsleistung zu vergleichen. Bei der Ermittlung der durchschnittlichen Wochenstundenzahl seien auch Urlaubs- und Feiertage zu berücksichtigen, was vom Erstgericht ebenfalls nicht beachtet worden sei. Darüber hinaus sei das Verfahren auch deshalb mangelhaft geblieben, weil ein beantragter Sachverständigenbeweis nicht aufgenommen worden sie.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig ist, weil gesicherte Rechtsprechung zur Auslegung des § 1 Abs 3 Z 2 VBG fehle.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der beklagten Partei aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, in der Sache selbst zu entscheiden und das Urteil des Erstgerichtes wiederherzustellen; hilfsweise wird ein Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses gestellt, bzw. beantragt, dem Erstgericht noch ergänzende Aufträge zu erteilen.

Die klagende Partei beantragte, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist zulässig; er ist aber nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO), dass in dem Fall, da die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 3 Z 2 VBG 1948 nicht greift, von einem Dienstverhältnis auszugehen ist, welches den zwingenden Bestimmungen des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 unterliegt, welche auch durch Vereinbarung nicht abbedungen werden können. Die vertraglichen Grundlagen des konkreten Falles sind jenen vergleichbar, welche der Entscheidung 9 ObA 182/88 = Arb 10.779 zugrunde liegen, sodass auf die dortigen Erwägungen verwiesen werden kann.

Gemäß § 32 Abs 4 VBG kann der Dienstgeber das Dienstverhältnis des Vertragsbediensteten auch wegen einer Änderung des Arbeitsumfanges, der Organisation des Dienstes oder der Arbeitsbedingungen kündigen, wenn eine Weiterbeschäftigung in einer seiner Einstufung entsprechenden Verwendung im Versetzungsbereich seiner Personalstelle nicht möglich ist, es sei denn, die Kündigungsfrist würde in einem Zeitpunkt enden, in dem er das 50. Lebensjahr vollendet und bereits 10 Jahre in diesem Dienstverhältnis zugebracht hat. Sowohl das Alter des Klägers als auch die Dauer seines Dienstverhältnisses würden daher für den Fall der Anwendbarkeit des VBG eine Kündigung aus Gründen der Organisationsänderung, sei es auch durch Auflassung von Kaserne und Garnison, hindern. Damit tut sich aber keine Rechtslücke auf, weil dem Dienstgeber gemäß § 6 Abs 4 VBG 1948 die Möglichkeit eingeräumt wird, in einem solchen Fall der Unkündbarkeit eine Versetzung vorzunehmen. Der Ausspruch einer solchen wurde hier nicht behauptet.

Gemäß § 1 Abs 3 Z 2 VBG 1948 findet dieses Gesetz keine Anwendung auf Personen, die unverhältnismäßig kurze Zeit, wenn auch regelmäßig, oder die nur fallweise verwendet werden; als unverhältnismäßig kurze Zeit gilt eine Beschäftigung im Ausmaße von weniger als einem Drittel der für Vollbeschäftigung vorgeschriebenen Wochendienstleistung. Diese Regelung galt schon im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit dem Kläger, und zwar als § 1 Abs 3 lit e VBG 1948.

Die Rekurswerberin weist zunächst zutreffend darauf hin, dass für die Ermittlung, welche Dienstzeit vereinbart worden war, grundsätzlich auf den erkennbaren Vertragswillen der Parteien bei Eingehen des Dienstvertrages abzustellen ist. Zutreffend haben die Vorinstanzen in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, dass allein die Formulierung "... an Werktagen in der Zeit von 7 bis 12 Uhr (Dienststunden) - je nach Bedarf - ..." zu unbestimmt ist, um daraus auf eine Fixstundenanzahl schließen zu können. Es bedarf daher einer über die Wortinterpretation hinausgehenden Auslegung, der auch der Schriftlichkeitsgebot des § 4 VBG nicht entgegensteht, weil es sich dabei nur um eine Ordnungsvorschrift handelt, welche darüber hinausgehenden Vereinbarungen nicht ihre Wirkung nimmt (RIS