Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*****, vertreten durch Denkmayr Schwarzmayr Riess Rechtsanwaltspartnerschaft in Mauerkirchen, wider die beklagte Partei Berta K*****, vertreten durch Dr. Anton Dierigl, Rechtsanwalt in Rum, wegen 15.995,47 EUR sA infolge ordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 1. Dezember 2003, GZ 5 R 162/03p-55, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 26. Juni 2003, GZ 11 Cg 71/02p-39, abgeändert wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung über die Berufung der beklagten Partei an das Gericht zweiter Instanz zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.
Begründung:
Der Leiter einer Zweigstelle der klagenden Bank (im Folgenden: Zweigstellenleiter) war mit der Beklagten und deren mittlerweile - am 26. 5. 1998 - verstorbenen Ehegatten seit zwanzig Jahren befreundet. Im Frühjahr oder Sommer 1990 wurde er bei den mit ihm befreundeten Ehegatten mit einer Gastwirtin aus Slowenien und deren Ehegatten bekannt. Gesprächsthema war die Gewährung eines Kredits an die Gastwirtin. Als Kreditsicherung wurde eine Liegenschaft der Gastwirtin in Slowenien als Pfand angeboten, von der Rechtsabteilung der klagenden Partei jedoch als nicht ausreichend angesehen. Daraufhin bot der Ehegatte der Beklagten der klagenden Partei eine Liegenschaft in Österreich als Pfandobjekt an. Ermittlungen der klagenden Partei ergaben, dass die Beklagte Eigentümerin dieser Liegenschaft ist. In der Folge rief deren Ehegatte den Zweigstellenleiter an und teilte ihm mit, die Beklagte werde ihre Liegenschaft "als Pfand" bestellen. Mitte Juli 1990 kam es zu einem Gespräch über die Frage der Pfandbestellung. Am 2. 8. 1990 besuchte der Zweigstellenleiter das mit ihm befreundete Ehepaar. Anwesend waren auch die Kreditwerberin und deren Ehegatte. Der Zweigstellenleiter erläuterte "nochmals die Höhe des Kredites und den Verwendungszweck" (Dacheindeckung). Auch von der Besicherung des Kredits durch Verpfändung der Liegenschaft der Beklagten war die Rede. Der Beklagten "war klar bewusst, dass sie für einen Kredit in Höhe von ATS 750.000" an die slowenischen Ehegatten "'gutstehe' und war ihr auch klar, dass, wenn ... (die Kreditnehmerin) ... den Kredit nicht bedient, sie selbst diese Rückzahlungen leisten muss". An diesem Tag unterfertigte die Slowenin als Kreditnehmerin die Urkunde über einen "Abstattungskreditvertrag" von ATS 750.000 S mit einer Laufzeit bis zum 30. 9. 1998, einer Verzinsung von 12,5 % bei Verzugszinsen von 9 %, rückzahlbar in 96 Monatsraten von ATS 12.700 unter Ermittlung der letzten Rate "aus dem Abschluss des Kontos". Die in der Vertragsurkunde ausgewiesene Gesamtbelastung betrug ATS 1,217.116,85. Der Ehegatte der Beklagten übernahm mit "Bürgschaftsvertrag" vom 2. 8. 1990 "zur Sicherstellung aller Forderungen" der klagenden Partei gegen die Kreditnehmerin "die Haftung als Bürge und Zahler im Sinne des § 1357 ABGB zur ungeteilten Hand". Noch am gleichen Tag suchten die beiden Ehepaare einen Notar in Wildon auf. Dort unterfertigten die Beklagte und deren Ehegatte die "Pfandurkunde". Danach verpfändete die Beklagte ihre Liegenschaft zur "Sicherstellung aller Forderungen an Haupt- und Nebenverbindlichkeiten" gegen die Kreditnehmerin, die "dem Kreditgeber ... aus bereits gewährten und künftig zu gewährenden Darlehen, Geld-, Haftungs- oder Garantiekrediten erwachsen sind und in Hinkunft erwachsen werden", bis zum Höchstbetrag von ATS 910.000; der Ehegatte der Beklagten räumte "dem Pfandrecht" der klagenden Partei den bücherlichen Vorrang gegenüber den zu seinen Gunsten einverleibten Rechten (Fruchtgenuss und Ausgedinge) ein. Die "Pfandurkunde" wurde ferner auch von der Kreditnehmerin unterschrieben. Eine bankmäßige Fertigung namens der klagende Partei fehlt. Am 2. 8. 1990 unterschrieb der Ehegatte der Kreditnehmerin "einen Bürgschaftsvertrag". Die Verbücherung der Pfandurkunde unterblieb. Sie enthält u. a. folgende Bestimmungen:
"1. Nebenverbindlichkeiten sind Zinsen, Verzugszinsen, Provisionen und Spesen, mehr als dreijährige Zinsrückstände im Falle eines Exekutionsverfahrens, die über die zugewiesenen Meistbotszinsen und Fruktifikationszinsen hinaus zu vergütenden Zinsen sowie die aus Anlass der Begründung, des Bestehens, der Befestigung oder Beendigung dieses durch die gegenständliche Hypothek sichergestellten Kreditverhältnisses erwachsenden Kosten, Auslagen, Gebühren und Steuern, die zu tragen der Kreditnehmer verpflichtet ist. Hiezu zählen insbesondere auch allfällige Rechtsgebühren, Mahn-, Vergleichs-, Prozess-, Exekutions-, Schätzungs-, Intabulations-, Löschungs- und Abtretungkosten und Kosten für die Beteiligung an Schätzungs-, Versteigerungs- und Verteilungsverfahren, eines Insolvenzverfahrens sowie der rechtsfreundlichen Vertretung, gleichgültig ob diese Kosten gerichtlicher oder außergerichtlicher Natur sind und alle sonstigen Forderungen und Ansprüche aus Nebenverbindlichkeiten, die der Kreditgeber an den (die) Kreditnehmer aus dieser Urkunde zu stellen berechtigt ist oder sein wird.
...
5. Der (die) Liegenschaftseigentümer verpflichtet(en) sich, ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Kreditgebers keine wesentlichen Veränderungen an der (den) verpfändeten Liegenschaft(en)/Liegenschaftsanteilen, z. B. durch Verpfändung, Verkauf, Schenkung, Übergabe, Verpachtung, Vermietung, Errichtung von Bauwerken im Sinne von § 435 ABGB oder durch sonstige Einräumung jedweder Rechte an Dritte, vorzunehmen.
6. Der (die) Liegenschaftseigentümer verzichtet(en) auf das Recht, gemäß § 201 EO die Einleitung der Zwangsverwaltung an Stelle eines Zwangsversteigerungsverfahrens zu beantragen, und ist (sind) damit einverstanden, dass die verpfändete(n) Liegenschaft(en)/Liegenschaftsanteile im Falle der Geltendmachung des Pfandrechtes durch Zwangsversteigerung verwertet werden kann (können).
...
8. Der Kreditgeber ist nicht verpflichtet, den (die) Liegenschaftseigentümer vom jeweiligen Stand der aushaftenden Forderung zu unterrichten; der (die) Liegenschaftseigentümer wird (werden) sich darüber durch Einsicht in die Kontoauszüge des Kreditgebers bei dem (den) Kreditnehmer(n) unterrichten.
...
11. In allen übrigen Belangen gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Kreditgebers in der jeweils gültigen Fassung, deren Kenntnisnahme der (die) Liegenschaftseigentümer hiermit bestätigt(en).
12. Der (Die) Liegenschaftseigentümer bestätigt(en) den Erhalt einer Kopie dieser Pfandurkunde.
... ."
Am 29. 12. 2000 haftete auf dem Abstattungskreditkonto - nach den von der klagenden Partei dokumentierten Kontobewegungen - ein Saldo von ATS 191.763 aus. Mit Versäumungsurteil des Bezirksgerichts Obernberg vom 26. 9. 2001 wurde die Kreditnehmerin rechtskräftig zur Zahlung von ATS 200.016 samt 9,875 % Zinsen seit 1. 4. 2001 sowie ATS 16.971,60 an Prozesskosten verurteilt. Die klagende Partei hatte die Kreditnehmerin bereits mit Schreiben vom 17. 5. 1998 gemahnt. Die "Zweitschrift" dieser Mahnung erging an die Beklagte. Am 11. 1. 2000 richtete die klagende Partei ein "Klagsandrohungsschreiben" an die Kreditnehmerin. Zweitschriften davon ergingen an deren Ehegatten und an die Beklagte. Der Ehegatte der Kreditnehmerin wurde von der klagenden Partei bisher als Bürge nicht in Anspruch genommen. Am 10. 2. 2000 informierte die Beklagte ihre Tochter darüber, dass "sie und
ihr Ehegatte ... für ... (die Kreditnehmerin) ... 'gutgestanden' sind
und, wenn ... (die Kreditnehmerin) ... keine Rückzahlungen leistet,
die Beklagte zahlen müsse." Mit Notariatsakt vom 25. 4. 2000 übertrug die Beklagte ihre Liegenschaft, die Gegenstand der "Pfandurkunde" vom 2. 8. 1990 ist, an ihre Tochter. Auf Grund dieses Vertrag wurde deren Eigentum an der Liegenschaft bücherlich einverleibt. Zu Gunsten der Beklagten besteht ein bücherliches Belastungs- und Veräußerungsverbot. Am 6. 3. 2001 richtete die klagende Partei folgendes Schreiben an die Beklagte (Auszug):
"Anfang April 2000 wurde aufgrund der bestehenden Zahlungsrückstände die Verbücherung der Pfandurkunde angedroht. Mit Rücksichtnahme auf die damit auch für Sie verbundenen Kosten und auf das bisherige Vertrauensverhältnis wurde bisher aber von einer Verbücherung Abstand genommen. Im Zuge einer Überprüfung des Grundbuchsstandes mussten wir nunmehr feststellen, dass Sie die Pfandliegenschaft inzwischen an Ihre Tochter ... übertragen haben. Aufgrund der hinterlegten Pfandurkunde hätte aber auf jeden Fall vor einer Änderung unsere Zustimmung eingeholt werden müssen.
Wir können die damit verbundene wesentliche Veränderung der Sicherheiten nicht dulden und fordern sie daher auf, innerhalb von 14 Tagen die Grundlagen für die Verbücherung eines Pfandrechtes in Höhe von rd. S 270.000 (Saldo + Nebenkosten) zu schaffen oder uns andere bankmäßige Ersatzsicherheiten zur Verfügung zu stellen."
Die klagende Partei begehrte den Zuspruch von EUR 15.995,47 samt 9,875 % Zinsen seit 1. 4. 2001. Sie brachte vor, der Klageanspruch ergebe sich aus den ihr mit Versäumungsurteil vom 26. 9. 2001 gegen die Kreditnehmerin zuerkannten Beträgen zuzüglich 30,16 EUR für "Vertragskopien". Die Beklagte habe ihre Liegenschaft am 2. 8. 1990 zur Sicherstellung des Kredits an die Hauptschuldnerin zum Pfand bestellt. Eine Verbücherung dieser Pfandbestellung sei jedoch "unter Rücksichtnahme auf die Person" der Beklagten unterblieben. Der Kredit sei "etwa Mitte 1997 ... notleidend" geworden. Seither sei die Beklagte "in unzähligen Gesprächen und bei persönlichen Besuchen auf die ungelöste Situation hingewiesen worden". Dabei sei ihr auch mitgeteilt worden, dass die "Inanspruchnahme der Pfandhaftung unausweichlich" sei. Die Beklagte habe jedoch ihre Liegenschaft, die Gegenstand der Pfandbestellung gewesen sei, auf Grund des Notariatsakts vom 25. 4. 2000 ihrer Tochter übergeben. Zu Gunsten der Beklagten sei nunmehr ein Wohnrecht sowie ein Belastungs- und Veräußerungsverbot verbüchert. Die Beklagte habe bei Übertragung des Liegenschaftseigentums an ihre Tochter in Benachteiligungsabsicht zu Lasten der klagenden Partei gehandelt. Dieses Verhalten sei rechtswidrig und schuldhaft. Sie habe jedoch zugesagt, im Fall einer Verurteilung der Hauptschuldnerin Zahlung zu leisten. Der Klageanspruch werde daher "auf Anerkenntnis bzw Zusage und auch auf Schadenersatz gestützt".
Die Beklagte wendete ein, ihr (verstorbener) Ehegatte habe sie vor Unterfertigung der Pfandurkunde arglistig getäuscht. Er habe ihr vorgemacht, sie müsse eine Unterschrift lediglich "pro forma" leisten, weil sie als Ehegattin des Bürgen mit diesem für die Schuld "gutzustehen" habe. Sie habe die Pfandurkunde vor deren Unterfertigung nicht gelesen. Der Zweigstellenleiter habe "seiner guten Freundin den Kredit verschaffen" wollen und sich dabei ihres - der Beklagten - Ehegatten "als Gehilfen bedient". Dieser sei nicht Dritter im Sinne des § 875 ABGB. Er habe befürchten müssen, dass der klagenden Partei die Übernahme einer Bürgschaft nur durch den Ehegatten der Hauptschuldnerin als Sicherheit nicht genügen werde. Weil ihm von vornherein klar gewesen sei, er werde sie - die Beklagte - "zur Überlassung ihrer Liegenschaft als Sicherheitspfand" nicht bewegen können, habe er sich ihres Ehegatten "'als Mann seines Vertrauens'" bedient. Der Zweigstellenleiter habe alle Urkunden sorgfältig vorbereiten lassen, jedoch "alle Verhandlungen" zur Erlangung der Unterschrift für die Pfandbestellung ihrem Ehegatten überlassen, der sodann die "irrtümliche Pfandbestellung" arglistig - durch "Täuschung und Betrug" - herbeigeführt habe. Der Zweigstellenleiter habe grob fahrlässig gehandelt, weil ihm der Irrtum der Beklagten hätte auffallen müssen. Für die Hauptschuldnerin und den Zweigstellenleiter gelte "die Unschuldsvermutung", ein "ehrwidriges Verhalten" werde diesen Personen nicht unterstellt, sondern ihnen "lediglich Sorglosigkeit vorgehalten". Ein "gültiger Pfandbestellungsvertrag" mit der klagenden Partei sei "gar nicht geschlossen" worden. Einzelne Bestimmungen seien gemäß § 864a ABGB jedenfalls nicht Vertragsinhalt geworden. Wäre ein solcher Vertrag mit ihr als Verbraucherin doch zustande gekommen, so habe sie gemäß § 3 KSchG rechtzeitig den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Sie habe überdies auf eine ordnungsgemäße Hereinbringung des Abstattungskredits bei der Hauptschuldnerin vertrauen dürfen. Hätte die klagende Partei insoweit rechtmäßig gehandelt, so wäre der Kredit bis zum 30. 9. 1998 getilgt worden. Mangels Kenntnis von einer Verpfändung und mangels Verbücherung eines Pfandrechts, aber auch im Vertrauen auf die vertragsgemäße Kredittilgung habe sie ihre Liegenschaft gutgläubig ihrer Tochter übergeben. Die Ansprüche gegen die Hauptschuldnerin seien weit überhöht. Zinsen seien mangels rechtzeitiger gerichtlicher Geltendmachung verjährt. Die klagende Partei hätte die Zinsen im Zug der Änderung der Zinssätze auch senken müssen. Eine ordnungsgemäße Rechnungslegung über die Verbindlichkeit der Hauptschuldnerin stehe aus. Der Klageanspruch sei somit nicht fällig. Die klagende Partei habe die Schadenminderungspflicht verletzt, weil sie notfalls sofort klagen und ein daraufhin erwirktes Urteil sogleich hätte vollstrecken müssen. Sie sei auch gegen den Bürgen nicht vorgegangen. Die Kreditlaufzeit hätte nicht verlängert werden dürfen. Der durch willkürliche Stundungen gegenüber der Hauptschuldnerin und sonstige Säumnisse bei der Krediteinbringung entstandene "Vertrauensschaden" zumindest in Höhe der Klageforderung werde aufrechnungsweise eingewendet. Die klagende Partei hätte sie - wegen des einheitlichen rechtserzeugenden Sachverhalts - gemeinsam mit der Hauptschuldnerin als einheitliche Streitpartei in Anspruch nehmen müssen. Ein Anerkenntnis des Klageanspruchs sei nie erfolgt. Im Fall einer Haftung bestehe sie nur solidarisch mit der bereits verurteilten Hauptschuldnerin.
Das Erstgericht sprach aus, dass die Klageforderung mit 15.995,47 EUR zu Recht, die aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung dagegen nicht zu Recht bestehe, und verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 15.995,47 EUR sA. Nach dessen Ansicht handelte die Beklagte bei Übertragung ihrer Liegenschaft, die Gegenstand des Pfandbestellungsvertrags sei, an ihre Tochter rechtswidrig und schudhaft. Sie habe Punkt 5. der Pfandurkunde zuwidergehandelt, um die drohende Verbücherung des Pfandrechts abzuwenden. Die Klageforderung bestehe nach dem Kreditvertrag und den Pflichten des auf ersteren Bezug nehmenden Pfandbestellungsvertrags zu Recht. Die Gegenforderung sei weder präzisiert noch unter Beweis gestellt worden. Es sei auch nicht ersichtlich, worin der von der Beklagten behauptete Schaden liegen solle. Es stehe im Belieben des Kreditgebers, welches Sicherungsmittel er für seine Befriedigung heranziehe und in welcher Reihenfolge er die einzelnen Sicherungsmittel in Anspruch nehme. Es wäre an der Beklagten gelegen, nach der ersten Verständigung über den Zahlungsverzug der Hauptschuldnerin den "notleidenden Kredit ... zu bedienen". Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es erwog in rechtlicher Hinsicht, die klagende Partei habe "immer auf der Haftung der Beklagten aus der Pfandbestellung beharrt". Deshalb habe sie die angebotene Pfandbestellung "unzweifelhaft zumindest schlüssig" angenommen, selbst wenn sie die Pfandurkunde nicht unterfertigt haben sollte. Nach den getroffenen Feststellungen habe die Beklagte bei der Übergabe der Liegenschaft, die Gegenstand des Pfandbestellungsvertrags sei, an ihre Tochter rechtswidrig und schuldhaft gehandelt. Der Umstand, dass "ihr der genaue Inhalt und Umfang des 'Gutstehens' möglicherweise doch - trotz Besprechung der Besicherung des Kredites durch Verpfändung ihrer Liegenschaft - nicht bekannt gewesen sei", könne "nicht zu ihren Gunsten ausschlagen", weil sie auch das "ungelesen Unterschriebene gegen sich gelten lassen" müsse. Aber auch nach den Mitteilungen an die Beklagte über den fälligen Kreditsaldo und deren Gespräch mit ihrer Tochter am 10. 2. 2000 sei klar, dass sie bei der Übergabe der schuldrechtlich belasteten Liegenschaft an letztere nicht gutgläubig gehandelt habe. Daher müsse die Beklagte der klagenden Partei deren Schaden ersetzen. Es stehe jedoch nicht fest, dass im Vermögen der klagenden Partei bei Schluss der Verhandlung erster Instanz bereits ein Schaden eingetreten sei. Ein Schaden sei nicht schon darin zu erblicken, dass gegen die Hauptschuldnerin ein Versäumungsurteil ergangen sei, sodass nunmehr die Beklagte an deren Stelle "die rechtskräftig auferlegte Zahlungspflicht erfüllen" müsse. Gleichviel ob die Exekution gegen die Hauptschuldnerin bereits eingeleitet oder noch nicht eingeleitet worden sei, werde erst "deren Ausgang zeigen, ob und inwieweit die Forderung der klagenden Partei bei ihr einbringlich" sei. Erst "danach und nach Inanspruchnahme des als Bürge und Zahler zur ungeteilten Hand" mit der Kreditnehmerin haftenden Ehegatten der Hauptschuldnerin könne ermittelt werden, welchen "Ausfall die klagende Partei aus der ... Kreditgewährung allenfalls" erlitten habe. Nur für diesen Schaden habe die Beklagte "wegen vereitelter Pfandhaftung" einzustehen. Dieser Auffassung stehe nicht entgegen, dass der Gläubiger an sich die Wahl habe, aus welchem Sicherungsmittel er sich befriedigen wolle, werde doch die Beklagte hier nicht aus dem Pfandbestellungsvertrag, sondern aus dem Titel des Schadenersatzes in Anspruch genommen. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil es an einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den Voraussetzungen und dem Umfang eines Schadenersatzanspruchs aus der Vereitelung einer vertraglich übernommenen Sachhaftung mangle.
Die Revision ist zulässig; sie ist - im Rahmen ihres Aufhebungsbegehrens - auch berechtigt.
1. Hinweis gemäß § 510 Abs 3 ZPO
Die Beklagte ist nach wie vor der Ansicht, ein Pfandbestellungsvertrag sei nicht geschlossen worden, weil die klagende Partei die "Pfandurkunde" vom 2. 8. 1990 nicht unterfertigt habe. Sie meint im Kern, "der Vertrag" habe "nach den damaligen Vorstellungen erst mit beiderseitiger Unterschrift gültig sein" sollen. Diese Auffassung wird weder durch ein in erster Instanz erstattetes Vorbringen noch durch getroffene Feststellungen gestützt. Angesichts dessen hält der Oberste Gerichtshof die Erwägungen des Berufungsgerichts über das Zustandekommen des Pfandbestellungsvertrags für zutreffend. Das bedarf gemäß § 510 Abs 3 ZPO keiner weiteren Begründung.
2. Befriedigung aus der Pfandsache
2. 1. Gemäß § 461 ABGB ist der Pfandgläubiger nach Fälligkeit der Hauptschuld berechtigt, die Befriedigung aus der Pfandsache zu verlangen (3 Ob 81/01k; 9 Ob 2048/96h; Hinteregger in Schwimann, ABGB² § 461 Rz 1; Hofmann in Rummel, ABGB³ § 461 Rz 1; Koziol/Welser, Grundriss I12 352). Des Eintritts einer besonderen Fälligkeit des Anspruchs im Verhältnis zum Pfandschuldner, der nicht zugleich Personalschuldner ist, bedarf es nicht (3 Ob 81/01k ["Drittpfandbesteller"]). Der Pfandgläubiger kann allerdings statt oder neben der Realisierung des Pfandrechts auch die persönliche Haftung des Schuldners in Anspruch nehmen und auf dessen (sonstiges) Vermögen greifen (Koziol/Welser aaO 352; der Sache nach ebenso Hinteregger aaO § 466 Rz 3; Hofmann aaO § 466 Rz 3). Eine Vorausklage gegen den Personalschuldner ist jedoch nicht erforderlich (Hofmann aaO § 461 Rz 3; Koziol/Welser aaO 353). Die Pfandrechts- und die Schuldklage sind wegen ihrer unterschiedlichen Rechtsgründe nicht identisch, die Pfandhaftung ist vielmehr gegenüber der persönlichen Haftung ein aliud (2 Ob 276/03g; 1 Ob 513/85 = NZ 1986, 107; Hinteregger aaO § 466 Rz 3; Hofmann aaO § 466 Rz 4). Die Feilbietung des Pfands gemäß § 461 ABGB "gerichtlich zu verlangen", bedeutet, dass der Pfandgläubiger - abgesehen von hier nicht maßgebenden Ausnahmen - eines Rechts zur unmittelbaren Pfandverwertung entbehrt, sondern vorerst mittels Klage einen Exekutionstitel erwirken muss (10 Ob 531/94 = SZ 67/195; Hinteregger aaO § 461 Rz 1; Hofmann aaO § 461 Rz 4). Ist der Eigentümer der Pfandsache nicht zugleich Personalschuldner, so kann er als bloßer Pfandschuldner lediglich auf Zahlung bei Exekution in die Pfandsache in Anspruch genommen werden (2 Ob 276/03g; 5 Ob 520/87 = SZ 60/47; Hinteregger aaO § 466 Rz 2; Hofmann aaO § 466 Rz 4, 6; Koziol/Welser aaO 353). Die Befriedigung des Gläubigers aus dem Pfand erfolgt durch dessen Verwertung zur Erzielung eines Erlöses (9 Ob 2048/96h; Hofmann aaO § 461 Rz 4). Dadurch verändert sich das Pfandobjekt bei Fortbestehen der Identität des Pfandrechts. Eine solche Änderung bewirkt jedenfalls dessen exekutive Verwertung (9 Ob 2048/96h mwN).
2. 2. In materiellrechtlicher Hinsicht setzt die Pfandrechtsklage den Nachweis des Rechtsgrunds, der Höhe und der Fälligkeit der sichergestellten Forderung, die Begründung des Pfandrechts und bei Höchstbetragshypotheken auch das Entstehen der Forderung voraus (1 Ob 587/86 = HS XVI/XVII/11; Hofmann aaO § 466 Rz 5). Das Pfandrecht erspart wegen seiner Verbücherung zwar den Nachweis seiner Begründung, nicht jedoch den des Eintritts der nicht schon aus dem Grundbuch ersichtlichen Fälligkeit der Hauptschuld (Hofmann aaO § 466 Rz 5). Der Pfandschuldner kann grundsätzlich alle Einwendungen gegen die gesicherte Forderung erheben, die auch dem persönlichen Schuldner zustehen (1 Ob 587/86 = HS XVI/XVII/11; Hinteregger aaO § 466 Rz 8). Er kann aber auch Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit des Pfandrechts geltend machen (3 Ob 81/01k [gegen den "Bestand"]).
3. Schadenersatz zufolge Vereitelung der Pfandhaftung 3. 1. Der Schadensbegriff des § 1293 ABGB ist sehr weit gefasst. Er umfasst jeden rechtlich als Nachteil zu beurteilenden Zustand, an dem ein geringeres rechtliches Interesse besteht als am bisherigen Zustand. Nachteil am Vermögen ist somit jede Minderung im Vermögen,
der kein volles Äquivalent gegenübersteht (2 Ob 598/92 = SZ 66/31; 1
Ob 3/92 = SZ 65/125 je mwN; siehe ferner RIS-Justiz RS0022537). In
der Entscheidung 5 Ob 232/03h wurde etwa der Umstand, dass das Eigentum an einer Liegenschaft trotz eines vertraglichen Erwerbstitels wegen eines "zwischenzeitig verbücherten" Belastungs- und Veräußerungsverbots nicht erworben werden konnte, als Vermögensnachteil beurteilt. Diesem Sachverhalt gleicht im Kern die Vereitelung des Erwerbs eines Pfandrechts an einer Liegenschaft durch deren Veräußerung an einen Dritten unter Verbücherung dessen Eigentumsrechts noch vor Einverleibung eines den Voreigentümer als Pfandschuldner belastenden vertraglich begründeten Pfandrechts. 3. 2. Die Beklagte missachtete durch die Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft, die Gegenstand der "Pfandurkunde" vom 2. 8. 1990 ist, an ihre Tochter, ohne zuvor die Einwilligung der klagenden Partei erwirkt zu haben, Punkt 5. des Pfandbestellungsvertrags. Sie hätte durch dieses Verhalten die Begründung eines diese Liegenschaft belastenden Pfandrechts zu Gunsten der klagenden Partei rechtswidrig und schuldhaft vereitelt, sollte sie sich mit keiner ihrer noch zu erörternden Einwendungen durchsetzen.
3. 3. Nach Ansicht des Berufungsgerichts scheiterte das Klagebegehren, soweit es auf Schadenersatz gestützt ist, bereits daran, dass der Eintritt eines Schadens aus der vereitelten Pfandhaftung noch nicht feststeht. Erst eine Exekution gegen die Hauptschuldnerin werde "zeigen, ob und inwieweit die Forderung der klagenden Partei" einbringlich sei. Nach dieser Exekution und erst nach Inanspruchnahme des "als Bürge und Zahler zur ungeteilten Hand" mit der Kreditnehmerin haftenden Ehegatten der Hauptschuldnerin könne der "Ausfall", den "die klagende Partei aus der ... Kreditgewährung allenfalls" erleiden werde, ermittelt werden. Mit diesen Erwägungen trägt das Berufungsgericht indes dem - unter 2. 1. erläuterten - Wesen des Rechts des Pfandgläubigers auf Befriedigung aus dem Pfand nicht Rechnung. Das Argument, die Beklagte werde nicht aus dem Pfandbestellungsvertrag, sondern auf Schadenersatz in Anspruch genommen, greift - wie sogleich zu erörtern sein wird - dabei zu kurz.
3. 4. Der Schuldner haftet für den Ersatz des positiven Vertragsinteresses (des Nichterfüllungsschadens), wenn er vertragliche Leistungspflichten schuldhaft nicht erfüllt. Demzufolge kann der Gläubiger die Herstellung jenes Zustands begehren, der in seinem Vermögen bei vertragsgemäßem Verhalten des Schuldners bestünde (Harrer in Schwimann aaO § 1293 Rz 13; Koziol/Welser, Grundriss II12 289; Reischauer in Rummel, ABGB² § 1293 Rz 13), ist doch der Gläubiger, der am Vertrag festhält, gemäß § 920 ABGB so zu stellen, wie er stünde, wenn der Schuldner seine Vertragspflicht ordnungsgemäß erfüllt hätte (7 Ob 550, 551/90 = SZ 63/65; 1 Ob 536/90 = SZ 63/37 [verstärkter Senat]; Reischauer aaO).
3. 5. Der Beklagten wird von der klagenden Partei die schuldhafte Verletzung einer Vertragspflicht vorgeworfen: Hätte die Beklagte nicht gegen Punkt 5. der "Pfandurkunde" vom 2. 8. 1990 verstoßen, sondern sich vertragsgemäß verhalten, so wäre es zur Verbücherung eines Pfandrechts an der verpfändeten Liegenschaft zu Gunsten der klagenden Partei gekommen. Diese hätte dann gegen die Beklagte mittels Pfandrechtsklage - im Fall eines anfechtungsfesten Pfandbestellungsvertrags und bei Verwirklichung der sonstigen materiellrechtlichen Voraussetzungen - einen Leistungstitel bei Exekution in das Pfandobjekt erwirken können. Wäre somit der Beklagten als Schuldnerin aus einem gültigen Pfandbestellungsvertrag die schuldhafte Vereitelung der Begründung eines Liegenschaftspfands zur Sicherung der Kreditforderung der klagenden Partei gegen die Hauptschuldnerin anzulasten, so wäre die klagende Partei so zu stellen, wie sie stünde, wenn sie gegen die Beklagte ein Leistungsurteil bei Exekution in das Pfandobjekt hätte erlangen können. Ein solches Urteil wäre nach den unter 2. 1. angestellten Erwägungen in das verpfändete Vermögensobjekt der Beklagten vollstreckbar gewesen, gleichviel ob die klagende Partei (auch) die Hauptschuldnerin und deren Ehegatten als Bürgen nach Erwirkung von Leistungsurteilen exekutiv in Anspruch genommen hätte. Hätte daher die klagende Partei nach Eintritt der Fälligkeit ihrer (Rest )Forderung aus dem Kreditvertrag mittels Pfandrechtsklage ein Leistungsurteil gegen die Beklagte als Pfandschuldnerin bei Exekution in die Pfandsache erwirken, auf deren Liegenschaft durch Zwangsversteigerung Exekution führen und so die Befriedigung ihrer (Rest )Forderung aus dem Erlös des Pfandobjekts erlangen können, so wäre ihr infolge Verteitelung dieser sonst möglichen Schritte ein Schaden in Höhe dieser (Rest )Forderung erwachsen. Dass bei Versteigerung des Pfandobjekts ein Meistbot, durch dessen Zuweisung an die klagende Partei die erörterte (Rest )Forderung gänzlich getilgt worden wäre, nicht hätte erzielt werden können, somit das Pfandrecht nicht oder nur teilweise befriedigungstauglich gewesen wäre, wurde von der Beklagten nicht behauptet. Demgemäß ist die Frage nach dem Ergebnis einer vorherigen exekutiven Inanspruchnahme der Hauptschuldnerin und ihres Bürgen - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Beklagten - für die Beurteilung des Eintritts eines Schadens im Vermögen der klagenden Partei bei schuldhafter Vereitelung der erörterten Sachhaftung nicht maßgebend. Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts setzte die Vereinbarung eines bloßen "Ausfallpfandrechts" voraus. Eine solche Absprache wurde aber von den Streitteilen im Pfandbestellungsvertrag vom 2. 8. 1990 nicht getroffen. Der Vemögensschaden der klagenden Partei besteht daher in der (weiterhin) offenen Kreditschuld samt Nebenforderungen, soweit dieser Betrag - nach erfolgreicher Pfandrechtsklage - durch die exekutive Verwertung des Pfandobjekts hätte hereingebracht werden können.
4. Anfechtung des Pfandbestellungsvertrags
4. 1. Die Beklagte brachte u. a. vor, ihr (verstorbener) Ehegatte habe sie vor Unterfertigung der Pfandurkunde als Gehilfe des Zweigstellenleiters - unter den eingangs näher beschriebenen Umständen - arglistig getäuscht. Dementgegen stellte das Erstgericht fest, die Beklagte habe beim Gespräch über die Pfandbestellung Mitte Juli 1990 den "Vorschlag der Absicherung des Kredites durch die Pfandbestellung ihrer Liegenschaft dargelegt", demnach die spätere Pfandbestellung offenkundig selbst angebahnt. Die Beklagte strebte mit ihrer Beweisrüge im Berufungsverfahren dagegen die Feststellung an, das ein solcher Vorschlag nicht festgestellt werden könne. Die Feststellungen, der Beklagten sei "klar bewusst" gewesen, "dass sie für einen Kredit in Höhe von ATS 750.000" an die slowenischen Ehegatten "'gutstehe'", und ihr sei weiters klar gewesen, "dass, wenn ... (die Kreditnehmerin) ... den Kredit nicht bedient, sie selbst diese Rückzahlungen leisten muss", trachtete die Beklagte im Berufungsverfahren dahin einzuschränken, dass nicht feststellbar sei, ob sie "von der Verpfändung ihrer Liegenschaft tatsächlich hierbei Kenntnis erlangt hat". Im Abschnitt "Sekundäre Verfahrensmängel" - jedoch der Sache nach teilweise auch in Gestalt einer Rüge der Feststellung, dass die Beklagte die Verpfändung ihrer Liegenschaft beim Gespräch mit dem Zweigstellenleiter Mitte Juli 1990 gleichsam selbst angebahnt habe - strebte die Beklagte im Berufungsverfahren ferner - gestützt auf bestimmte Ergebnisse des Beweisverfahrens - noch folgende Feststellungen an:
Sie sei "beim Notar im Wartezimmer verblieben". Ihr Ehegatte sei schließlich aus dem Zimmer des Notars gekommen und habe ihr erklärt, "dass sie als Ehefrau seine abgegebene Bürgschaftserklärung mitunterschreiben müsste". Dies "sei jedoch nur pro forma". Daraufhin habe sie die Urkunde ungelesen unterschrieben. Sie habe "nie gewusst, dass sie als Ehegattin für eine vom Ehegatten übernommene Bürgschaft nicht (mit) zu haften" habe. Dass "sie bei Unterzeichnung auch ihre Liegenschaft allenfalls verlieren könnte", sei "ihr damals nie gesagt worden". Die Übernahme einer Sachhaftung sei ihr deshalb "auch nicht bewusst" gewesen. Hätte "sie damals gewusst, dass sie als 'Ehefrau' nicht automatisch mit ihrem Ehemann 'gutstehen' müsste, oder dass ihre Liegenschaft als Befriedigungsobjekt dienen soll, hätte sie die ihr vorgelegte Pfandurkunde nicht unterfertigt". Sie habe daher "den ihr vorgelegten Vertrag unterschrieben im falschen Bewusstsein, für eine Schuld (des Gatten) allenfalls gutstehen zu müssen". Die Beklagte vertritt somit zur Vertragsanfechtung wegen List - kurz zusammengefasst - den insoweit auf ausreichende Tatsachenbehauptungen in erster Instanz gestützten Standpunkt, der Zweigstellenleiter habe der Hauptschuldnerin den Kredit "verschaffen" wollen und außerdem gewusst, er selbst werde sie - die Beklagte - "zur Überlassung ihrer Liegenschaft als Sicherheitspfand" nicht bewegen können; deshalb habe er sich ihres Ehegatten "'als Mann seines Vertrauens'" bedient, um ihre Einwilligung in die Verpfändung ihrer Liegenschaft zu erwirken. Ihr (verstorbener) Ehegatte habe ihr dann vorgegaukelt, ihre Unterschrift unter der Pfandurkunde diene bloß der Umsetzung der objektiven Rechtslage, nach der die Ehegattin eines Bürgen ohnehin mit diesem für die Hauptschuld "gutstehen" müsse und bereits deshalb selbst Bürgin sei. Deshalb habe sie die Pfandurkunde vor deren Unterfertigung nicht gelesen. Die von ihrem Ehegatten als Gehilfe des Zweigstellenleiters schließlich arglistig durch "Täuschung und Betrug" herbeigeführte "irrtümliche Pfandbestellung" hätte letzterem bei gebotener Sorgfalt auch auffallen müssen.
Vor dem Hintergrund dieses Vorbringens bezeichnete die Beklagte ihren Ehegatten in der Berufung als "'Kreditvermittler'" der klagenden Partei und rügte offenkundig als Feststellungsmangel, dass "die Stellung der anderen Beteiligten" - insbesondere des Zweigstellenleiters - "völlig im Dunkeln" geblieben sei. Die vom Berufungsgericht insoweit nicht erledigte Beweisrüge der Beklagten diente dem Ziel, Feststellungen zu erwirken, die die gemäß § 870 ABGB einredeweise geltend gemachte Anfechtung wegen List, wie sogleich zu begründen sein wird, mit Hilfe einer sodann allenfalls noch erforderlichen näheren Klärung der Rolle des Zweigstellenleiters im Verhältnis zum Ehegatten der Beklagten, auf der Tatsachenebene untermauern.
4. 2. Bereits unter 2. 2. wurde dargelegt, dass der Pfandschuldner auch Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit des Pfandrechts - demnach gegen die Rechtswirksamkeit des Pfandbestellungsvertrags - erheben kann. Im vorliegenden Schadenersatzprozess ist nach allen bisherigen Erörterungen bedeutsam, ob die Beklagte mit solchen Einwendungen gegen eine Pfandrechtsklage der klagenden Partei im Fall der Begründung eines ihre (ehemalige) Liegenschaft belastenden Pfandrechts erfolgreich gewesen wäre.
Die Anfechtung wegen List bzw Veranlassung eines Irrtums erfasst das jeweils maßgebende Rechtsgeschäft - hier demnach den Pfandbestellungsvertrag - an seiner Wurzel. Sie kann auch durch Einrede geltend gemacht werden (Apathy in Schwimann aaO § 870 Rz 17, § 871 Rz 29; Koziol/Welser, Grundriss I12 143; Rummel in Rummel, ABGB³ § 871 Rz 19). Ist die Anfechtung erfolgreich, so wird das betroffene Rechtsgeschäft mit Wirkung ex tunc beseitigt (1 Ob 551/94 = SZ 67/136; Apathy in Schwimann aaO § 870 Rz 18, § 871 Rz 31; Rummel in Rummel aaO § 871 Rz 20). Die Leistungspflichten erlöschen (Rummel aaO). Infolgedessen kann ein erfolgreich angefochtener Vertrag nicht als taugliche Grundlage eines Schadenersatzanspruchs wegen Vereitelung vertraglicher Leistungspflichten herangezogen werden. Demnach müsste das Schadenersatzbegehren der klagenden Partei scheitern, hätte sich die Beklagte im Fall der Begründung eines Liegenschaftspfandrechts mit der erörterten Einrede der Arglist gegen eine Pfandrechtsklage durchgesetzt.
4. 3. Nach herrschender Ansicht ist eine Person, deren sich ein Vertragsteil anlässlich der Vertragsverhandlungen als Gehilfe bediente, nicht Dritter im Sinne des § 875 ABGB (RIS-Justiz RS0016310, RS0016309; Apathy aaO § 875 Rz 1; Koziol/Welser aaO 153; Rummel aaO § 875 Rz 2). Bewirkt eine solche Person einen Willensmangel, so wird deren Verhalten der Partei, für die sie tätig wurde, so zugerechnet, als hätte diese selbst gehandelt (Koziol/Welser aaO). Als Gehilfe kommt in Betracht, wer auf der Seite des Erklärungsgegners steht und maßgeblich am Zustandekommen des Geschäftes mitwirkte. Der den Irrtum Veranlassende muss vom Gegner jedenfalls mit der Verhandlungsführung beauftragt worden sein (2 Ob 112/00k = ÖBA 2002, 322 [Iro]; Rummel aaO). Dabei muss das Verhalten des Gehilfen erkennbar zu seinem Aufgabenbereich beim Zustandekommen
des Vertrags gehört haben (1 Ob 551/94 = SZ 67/136).
4. 4. In der Entscheidung 1 Ob 114/71 (= SZ 44/59) sprach der Oberste
Gerichtshof aus, der Schuldner, der auf Veranlassung des Gläubigers mit seinem Bekannten wegen Übernahme einer Bürgschaft verhandle, sei Verhandlungsbeauftragter des Gläubigers, wenn ihn der Gläubiger durch den Verhandlungsauftrag dem Bürgen gegenüber zum "Mann seines Vertrauens" erklärt habe. Das sei insbesondere dann der Fall, wenn der Gläubiger selbst ein über den mit jedem Bürgschaftsvertrag begrifflich verbundenen Sicherungszweck hinausgehendes Interesse an der Abgabe der Bürgschaftserklärung gehabt habe; wenn er dem Schuldner unter diesen Umständen die Verhandlungen über die Bürgschaft überlassen und dieser dann einen Irrtum des Bürgen herbeigeführt habe. Darauf könne sich der Bürge berufen. Diese Leitlinien wurden in der Folge fortgeschrieben (RIS-Justiz RS0014862) und auch auf einen Sachverhalt angewandt, bei dem ein Kreditschuldner die Bestellung eines Liegenschaftspfands durch einer Dritten erwirkte, um die Ausweitung seines Kreditrahmens zu erlangen und der Kreditgeberin damit gleichzeitig eine weitere Sicherheit für die bereits bestehenden Kreditverbindlichkeiten zu verschaffen (2 Ob 112/00k = ÖBA 2002, 322 [Iro]).
4. 5. Ist der Inhalt einer Vertragsurkunde anders, als ihn sich der Unterzeichnende vorstellte, so ist nach herrschender Auffassung zu unterscheiden: Hatte der Unterfertigende eine klare Vorstellung vom Urkundeninhalt, war er daher überzeugt, dass darin das mündlich Abgemachte festgeschrieben sei, so unterlag er einem Erklärungsirrtum, der ihn bei Zutreffen der übrigen Voraussetzungen zur Anfechtung berechtigt. Hatte er dagegen keine genaue Vorstellung vom Inhalt des Schriftstücks, nahm er den (fremdbestimmten) Inhalt somit bewusst in Kauf, so ist ihm die Irrtumsanfechtung - abgesehen vom Fall ungewöhnlicher Bestimmungen - verwehrt (1 Ob 551/94 = SZ 67/136 mwN; Apathy aaO § 864a Rz 6, § 871 Rz 7 [abweichend zu Klauseln ungewöhnlichen Inhalts]; Koziol/Welser aaO 133 f [teilweise abweichend zu Klauseln ungewöhnlichen Inhalts]; Rummel aaO § 871 Rz 8 [abweichend zu Klauseln ungewöhnlichen Inhalts] je mwN). 4. 6. List ist bewusste Täuschung. Dabei wird der Vertragspartner durch die vorsätzliche Vorspiegelung falscher oder die Unterdrückung wahrer Tatsachen in Irrtum geführt, in einem bereits vorliegenden Irrtum belassen oder darin sogar bestärkt und auf diese Weise zum Vertragsabschluss bestimmt. Die Täuschung muss somit kausal für den Vertragsabschluss gewesen sein (2 Ob 112/00k = ÖBA 2002, 322 [Iro] mwN; Apathy aaO § 870 Rz 1, 3; Koziol/Welser aaO 150 f; Rummel aaO § 870 Rz 2 ff).
4. 7. Wäre die Beweisrüge der Beklagten in zweiter Instanz erfolgreich und würden als Folge dessen nähere Feststellungen über das Verhalten des Zweigstellenleiters getroffen, die den unter 4. 1. referierten Prozessstandpunkt der Beklagten stützten, so müsste das Klagebegehren, soweit es auf Schadenersatz gestützt wurde, scheitern, hätte sich doch dann der Zweigstellenleiter der klagenden Partei des Ehegatten der Beklagten "'als Mann seines Vertrauens'" bedient, um deren Einwilligung in die Verpfändung ihrer Liegenschaft als zusätzliche Kreditsicherung letztlich doch zu erwirken. Das wäre die Aufgabe dieses Verhandlungsgehilfen der klagenden Partei gewesen. Die klagende Partei hätte sich somit dieses Verhandlungsgehilfen bedient, um sich durch dessen Einfluss auf die Beklagte - demnach unter Ausnützung des zwischen Ehegatten bestehenden Vertrauensverhältnisses - eine weitere, der Realisierung nach verlässliche Kreditsicherung zu verschaffen, um so das Kreditgeschäft in ihrem Interesse überhaupt erst zu ermöglichen. Unter solchen Voraussetzungen wäre der klagenden Partei auch eine arglistige Irreführung der Beklagten nach den Erwägungen unter 4. 3. und 4. 4. zuzurechnen, wenn deren Verhandlungsgehilfe tatsächlich den von der Beklagten ins Treffen geführten Erklärungsirrtum verursacht haben sollte. Die Beklagte hätte mit einer solchen Arglisteinrede demzufolge auch die Abweisung einer Pfandrechtsklage erreicht, wäre doch der zustande gekommene Pfandbestellungsvertrag - entsprechend den Erwägungen unter 4. 2. - mit Wirkung ex tunc beseitigt worden. Ob zwischen den Streitteilen - unterstellt man die Richtigkeit der Behauptungen der Beklagten über den Täuschungsvorgang - ein Bürgschaftsvertrag zustande kam, ist nicht relevant, weil die Beklagte von der klagenden Partei nur wegen Vereitelung einer Sachhaftung in Anspruch genommen wird. Insofern sei bloß angemerkt, dass die klagende Partei mit der Beklagten offenkundig nur einen Pfandbestellungsvertrag schließen wollte.
5. Konstitutives Anerkenntnis
Die klagende Partei führt gegen das angefochtene Urteil - abgesehen von der (wenig differenzierten) Ablehnung der Ansicht des Berufungsgerichts zur Verneinung eines durch die Vereitelung einer Sachhaftung bereits eingetretenen Schadens - ins Treffen, sie habe ihr Begehren auch auf ein (konstitutives) Anerkenntnis der Beklagten gestützt. Es mangle aber an Feststellungen, aus denen ein Anerkenntnis abzuleiten sei. Unzutreffend ist insofern die Ansicht der Revisionswerberin, die Parteiaussage der Beklagten: "Ich kann nicht zahlen, weil ich kein Geld habe" (ON 20 S. 23), sei nach "logischem Sprachgebrauch" dahin zu verstehen, dass sie "'bezahlen würde, wenn sie Geld hätte'", und deshalb als (konstitutives) Anerkenntnis zu qualifizieren. Diese Parteiaussage betrifft nur ein Faktum ungeachtet einer bestehenden oder nicht bestehenden Leistungspflicht. Selbst wenn die Vorinstanzen eine solche Tatsache festgestellt hätten, ließe sich daraus ein konstitutives Anerkenntnis der Beklagten, also die Begründung einer Leistungspflicht auch für den Fall, dass eine solche zuvor nicht bestanden haben sollte (Näheres zum konstitutiven Anerkenntnis bei Ertl in Rummel, ABGB³ § 1380 Rz 6 mwN), nicht ableiten. Daran könnten auch weitere Feststellungen entsprechend den Behauptungen der klagenden Partei in erster Instanz (ON 7 S. 3), die Beklagte habe Ratenzahlung angeboten, solche Zahlungen jedoch nicht geleistet, sondern sich schließlich "völlig unkooperativ verhalten", - entgegen deren Ansicht - nichts ändern, könnte doch auch daraus nicht verlässlich auf das Vorliegen des von der klagenden Partei behaupteten rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen geschlossen werden.
6. Einheitliche Streitpartei
Die Beklagte hält in der Revisionsbeantwortung weiterhin an ihrer Ansicht fest, sie hätte als Pfandschuldnerin nur gemeinsam mit der Hauptschuldnerin als einheitliche Streitpartei geklagt werden können. Sie begründete dieses angestrebte Ergebnis in erster Instanz mit "der Gemeinsamkeit des rechtserzeugenden Sachverhaltes und der bestehenden Solidarverpflichtung" (ON 20 S. 3). Davon kann nach den Erwägungen unter 2. 1. keine Rede sein.
7. Ergebnis
Die Aufhebung des angefochtenen Urteils ist nach allen bisherigen Erwägungen unvermeidlich. Das Berufungsgericht wird im zweiten Rechtsgang die erörterte Beweisrüge der Beklagten zu erledigen haben, hängt es doch vom Ergebnis dieser Prüfung - und vom allfälligen Erfordernis ergänzender Feststellungen zur Rolle des Zweigstellenleiters - ab, ob das Klagebegehren bereits deshalb abzuweisen ist, weil der auf die schuldhafte Vereitelung einer Pfandhaftung gestützte Nichterfüllungsschaden aus einem mit einem Willensmangel behafteten Pfandbestellungsvertrag nicht abgeleitet werden kann, der im Verfahren über eine Pfandrechtsklage zur Abweisung des Klagebegehrens geführt hätte. Insofern kommt der vom Erstgericht getroffenen Feststellung, nach der die Beklagte die Verpfändung ihrer Liegenschaft gleichsam selbst angebahnt haben soll, als Ausgangspunkt aller weiteren Erwägungen zentrale Bedeutung zu. Erst wenn die Frage einer der klagenden Partei zuzurechnenden Arglist bei Abschluss des Pfandbestellungsvertrags zu Lasten des Prozessstandpunkts der Beklagten gelöst werden sollte, erlangen andere - in der Berufung aufrechterhaltene - Einwendungen Bedeutung, die nach Ansicht der Beklagten ebenso zur Abweisung des Klagebegehrens führen könnten. Das Berufungsgericht wird dann auch diese Berufungsgründe zu erledigen haben.
8. Kosten
Der Ausspruch über den Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.
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