Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) Franz S***** und 2) Ingrid S*****, beide *****, beide vertreten durch Sacha Katzensteiner Rechtsanwälte OEG in Krems a.d. Donau, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien 1., Singerstraße 17 19, wegen Feststellung (Streitwert 7.267,28 EUR) und Unterlassung (Streitwert 1.453,46 EUR) infolge ordentlicher Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Krems als Berufungsgericht vom 20. November 2003, GZ 2 R 83/03y 43, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Krems a. d. Donau vom 3. Februar 2003, GZ 9 C 539/00p 34, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit 610,19 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu zahlen.
Entscheidungsgründe :
Die Kläger sind je zur Hälfte Miteigentümer des Grundstücks 31/2 in Unterloiben. Die beklagte Partei ist Eigentümerin des unmittelbar benachbarten Grundstücks 480/2 Weg (Treppelweg). Das Grundstück 480/2 ist zwar im A1 Blatt der Liegenschaft ersichtlich gemacht, in deren B Blatt ist jedoch kein Eigentümer eingetragen. An den Treppelweg grenzen das Ufer und das Flussbett der Donau. Die Liegenschaft mit dem Grundstück 31/2 wurde etwa 1909 - damals erstreckte sich dieses Grundstück von der Bahntrasse bis zur Donau - von einem Rechtsvorgänger der Kläger erworben. Auf diesem Grundstück befand und befindet sich zur Donau hin eine vom Rechtsvorgänger der Kläger errichtete Einfriedungsmauer. In einem Grundstücksplan war auch ein der Mauer vorgelagerter Böschungsstreifen "vermerkt". Eine gärtnerische Gestaltung der Böschung - entsprechend jener innerhalb der Einfriedungsmauer - war nicht vorgesehen. Die Böschung war etwa 3 m breit. Sie stieg - zur Mauer hin - bis zu einer Geländekante leicht an. Der Rechtsvorgänger der Kläger war der Ansicht, diese Böschung miterworben zu haben. Im Niveau des Böschungsfußes verlief - entlang dem Donauufer - ein 2 bis 2,5 m breiter Treppelweg, der schon in der 1869 angelegten "Urmappe" verzeichnet war. An diesen Weg grenzte - stark abfallend - der Donauuferbereich. Der Gärtner des Rechtsvorgängers der Kläger betreute auch die der Einfriedungsmauer vorgelagerte Böschung. Dieser Rechtsvorgänger sah "das Grasen von Ziegen" auf der Böschung "nicht gern". Der Treppelweg der beklagten Partei war schon immer begehbar. Seine Benützung war nicht auf Anrainer beschränkt. Nach dem Grundsteuerkataster 1869 war das Grundstück 31/2 eine "einheitliche Fläche" bis zum Weggrundstück 480/2. 1959 fiel es dem Adoptivsohn der Witwe jenes Eigentümers, der es 1909 erworben hatte, "von todeswegen" zu. Dieser bewirtschaftete gleichfalls die Böschung vor der Einfriedungsmauer, die er für sein Eigentum hielt. Er ging - im Zusammenhang mit der Planung und dem Bau einer Bundesstraße und des dafür im Dezember 1960 verfassten und durchgeführten Teilungsplans - "nicht von einer Änderung oder Berichtigung des Grenzverlaufs" im Böschungsbereich aus. Die Straßenbauarbeiten hatten bereits 1958/59 begonnen. Dabei wurde das Gelände vor der Einfriedungsmauer des Grundstücks 31/2 durch Aufschüttungen verändert. Es entstand "ein breiterer, zur Donau hin orientierter Streifen", den zur Zeit die Schiffsstation Dürnstein und ein Parkplatz einnehmen. Der Bereich am Fuß der an die Einfriedungsmauer angrenzenden Böschung wurde befestigt und der bestehende Treppelweg asphaltiert. Die Böschung wurde abwechselnd vom Eigentümer des Grundstücks 31/2 und von der Stadtgemeinde Dürnstein gepflegt. Die Stadtgemeinde führte diese Pflege auch kraft einer mit der Wasserstraßendirektion des Bundes am 26. 6. 1972 getroffenen Benützungsvereinbarung durch. Die Vertragsparteien hatten sich auch auf die Gestaltung des Treppelwegs als Fußgängerpromenade geeinigt. Am 29. 7. 1980 vereinbarte die Stadtgemeinde Dürnstein mit dem damaligen Eigentümer des Grundstücks 31/2 und dessen Ehegattin die Anbringung eines Beleuchtungskörpers auf der der Einfriedungsmauer vorgelagerten Böschung. Die Stadtgemeinde war damals der Ansicht, die Böschung sei Teil des Grundstücks 31/2. Der Erstkläger wurde aufgrund des Kaufvertrags vom 20. 2. 1987 Eigentümer der Liegenschaft, zu der das Grundstück 31/2 gehört. Mit Vertrag vom 4. 10. 1999 übertrug er einen Hälfteanteil an dieser Liegenschaft seiner Ehegattin, der Zweitklägerin. Vor Errichtung des Kaufvertrags vom 20. 2. 1987 wies der Verkäufer den Erstkläger "in die tatsächlichen Ausmaße des Grundstücks 31/2" durch eine "Begehung der Grundstücksgrenzen" ein. Er erklärte dabei dem Erstkläger, auch die Böschung sei Teil des Grundstücks. Der Erstkläger hielt diese Erklärung - nach Einsicht in die Grundbuchsmappe - für zutreffend. Der Rechtsvorgänger der nunmehrigen Pächter des Grundstücks 31/2 beantragte 1995 die baubehördliche Bewilligung für die Errichtung eines Würstelstands im Böschungsbereich. Am 18. 3. 1998 beantragten die nunmehrigen Pächter die Erteilung einer bau , gewerbe- und wasserbehördlichen Bewilligung für den Ausbau des bestehenden Würstelstands. Im gewerbebehördlichen Verfahren behaupteten sowohl der Erstkläger als auch der Bund, Eigentümer der Böschung zu sein. Mit Bescheid vom 19. 10. 1998 wurde das wasserrechtliche Bewilligungsverfahren bis zur Klärung der Eigentumsverhältnisse ausgesetzt. Auf dem Boden "historischer Unterlagen" ergab sich schließlich "aus vermessungstechnischer Sicht", dass die Grenze zwischen den Grundstücken 480/2 und 31/2 "an der Böschungsoberkante, sohin im Bereich der Mauer," verläuft. Nicht feststellbar ist, "ob Grenzsteine im Bereich der Böschungsober- oder -unterkante vorhanden waren". Die Kläger und deren Rechtsvorgänger hielten sich "seit mehr als 40 Jahren" für die Eigentümer der Böschung; diese liegt im Hochwasserabflussgebiet der Donau "und ist mehrjährigen Hochwässern wie 1954, 1991, 2001 und 2002 unterworfen". Hochwässer überfluten die Böschung in geringeren zeitlichen Abständen als 30 Jahren. Der asphaltierte Treppelweg verläuft etwa einen dreiviertel bis zu einem Meter unterhalb der Böschungsoberkante. Dieser Weg wurde und wird von Spaziergängern benützt. Eine Benützungseinschränkung auf Anrainer besteht nicht. Überdies steht er im "Bereich der Schiffsanlegestelle zu- und abfahrenden Besuchern und Schiffstouristen zur Verfügung". Den Großteil der Böschung nimmt der bestehende Würstelstand ein.
Die Kläger begehrten die Feststellung des Grenzverlaufs zwischen den Grundstücken 31/2 und 480/2 "am Fuße der im Grenzbereich befindlichen Böschung" entlang der roten Linie eines Lageplans; ferner begehrten sie, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, jeden Eingriff in das festgestellte Eigentumsrecht der Kläger zu unterlassen. Sie brachten vor, die Grenze zwischen den Grundstücken 31/2 und 480/2 verlaufe entlang der im Feststellungsbegehren bezeichneten Linie. Vor Errichtung des Würstelstands sei die gesamte Böschung seit jeher von den Klägern und deren Rechtsvorgängern in der Überzeugung, deren Eigentümer zu sein, bewirtschaftet worden. Bewirtschaftungshandlungen fänden bereits seit 1907 statt. Die Böschungskrone bilde daher nicht die Grenze zwischen den Grundstücken. Die Böschung liege auch nicht im Hochwasserabflussgebiet der Donau nach § 4 Abs 1 und § 38 Abs 3 WRG. Der Bund sei ferner in den öffentlichen Büchern im Sinne des § 4 Abs 1 WRG nicht als Eigentümer der Böschung eingetragen. Aus der Grundbuchsmappe folge, dass die Böschung immer schon Teil des Grundstücks 31/2 gewesen sei. Eine allfällige Eigentumsersitzung sei bereits lange vor Inkrafttreten des WRG 1959 erfolgt. Der dem Feststellungsbegehren entsprechende Grenzverlauf sei mit der beklagten Partei überdies anlässlich des Baus der Wachau Bundesstraße vereinbart worden. Die Böschung sei Teil des Treppelwegs, der nicht zum öffentlichen Wassergut gehöre. Bei diesem Weg handle es sich "seit unvordenklichen Zeiten" um eine öffentliche Wegeanlage im Gemeingebrauch. Deshalb bestehe nach dem Wasserrechtsgesetz kein Ersitzungsausschluss. An der Böschung bestehe hingegen kein Gemeingebrauch.
Die beklagte Partei wendete ein, die Böschung liege im Hochwasserabflussgebiet der Donau nach § 4 Abs 1 und § 38 Abs 3 WRG. Die Überflutungen erfolgten in Abständen von 15 Jahren. Weder die Kläger noch ihre Rechtsvorgänger hätten die Böschung gutgläubig benützt. Die Böschung sei zumindest seit 1972 - auf vertraglicher Grundlage - von der Stadtgemeinde Dürnstein betreut worden. Sie sei überdies ein vom Donaugewässer mittlerweile verlassener Teil. Auch deshalb falle die Böschung in das öffentliche Wassergut. Die Einfriedungsmauer der Kläger stimme genau mit der Katastergrenze überein. Die im Mappenplan des Grundstücks 31/2 zugeklammerte Fläche betreffe nicht die streitverfangene Böschung, sondern einen eigenen Benützungsabschnitt.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Nach dessen Ansicht gehören wasserführende und verlassene Bette öffentlicher Gewässer und deren Hochwasserabflussgebiete zum öffentlichen Wassergut, wenn der Bund als Eigentümer in den öffentlichen Büchern eingetragen sei. Diese Flächen gälten bis zum Beweis des Gegenteils aber auch dann als öffentliches Wassergut, wenn sie als öffentliches Gut in den öffentlichen Büchern zwar ersichtlich gemacht, ein Eigentümer jedoch nicht eingetragen sei. Als Hochwasserabflussgebiet gemäß § 38 Abs 3 WRG gelte das bei 30jährlichen Hochwässern überflutete Gebiet. Dessen Grenze im Böschungsbereich sei - entgegen § 38 Abs 3 WRG - im Wasserbuch nicht ersichtlich gemacht worden. Dieser Bereich werde jedoch in kürzeren Abständen als 30 Jahren überflutet; er gehöre deshalb zum Hochwasserabflussgebiet und falle in das öffentliche Wassergut. Der Treppelweg, der im Grundbuch mit der Bezeichnung Weg ersichtlich gemacht worden sei, gehöre, obgleich der Bund in den öffentlichen Büchern nicht als dessen Eigentümer eingetragen sei, - mangels Beweises des Gegenteils - zum öffentlichen Wassergut. Nach den Vermessungsergebnissen sei auch die Böschung Teil des Treppelwegs. Gemäß § 4 Abs 6 WRG könne Eigentum oder ein anderes dingliches Recht am öffentlichen Wassergut nicht mehr ersessen werden. § 4 Abs 3 WRG normiere allerdings eine Ausnahme, die hier zum Tragen komme, weil der Treppelweg samt Böschung als öffentliche Wegeanlage im Sinne des Gesetzes anzusehen sei. Deshalb sei der Eigentumserwerb an der Böschung auch durch Ersitzung möglich. Der Ersitzungsbesitz der Kläger und deren Rechtsvorgänger überschreite vierzig Jahre. Die beklagte Partei habe die Unredlichkeit dieses Besitzes nicht bewiesen. Somit seien die Kläger kraft Ersitzung Eigentümer der Böschung.
Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab. Es sprach ferner aus, dass der Entscheidungsgegenstand 4.000, jedoch nicht 20.000 EUR übersteige, und ließ die ordentliche Revision zu. Es erwog in rechtlicher Hinsicht, der Oberste Gerichtshof habe in der Entscheidung 1 Ob 38/92 (= SZ 66/11) ausgesprochen, dass auch nach der Neufassung des § 4 WRG durch die Novelle 1990 die Grenze zwischen dem wasserführenden oder verlassenen Bett eines öffentlichen Gewässers und anrainenden Grundstücken anderer Eigentümer als des Bundes nach dem regelmäßig wiederkehrenden, somit dem ordentlichen Höchstwasserstand zu ziehen sei. Auf außergewöhnliche Hochwasserereignisse sei nicht Bedacht zu nehmen. Die Neufassung des § 4 WRG durch die Novelle 1990 habe einen Eingriff in die bestehende Eigentumsordnung nicht bezweckt. Einerseits sei klargestellt worden, dass auch das in § 38 Abs 3 WRG umschriebene Hochwasserabflussgebiet zum öffentlichen Wassergut gehöre, sofern nur der Bund Eigentümer der davon betroffenen Grundflächen sei, andererseits sei angeordnet worden, dass wasserführende oder verlassene Bette öffentlicher Gewässer und deren Hochwasserabflussgebiet mit dem Erwerb des Eigentums an solchen Flächen durch den Bund in das öffentliche Wassergut fielen, soweit sie einem der Zwecke nach § 4 Abs 2 WRG dienen könnten. Bereits in der Entscheidung 1 Ob 5/79 (= EvBl 1979/213) habe der Oberste Gerichtshof ferner ausgeführt, dass die Ausscheidung von Grundstücken aus dem öffentlichen Wassergut, die nicht mehr dessen Zwecken dienten, einer Entscheidung durch die Wasserrechtsbehörde bedürfe. Gesicherte Rechtsprechung sei überdies, dass Eigentum am öffentlichen Wassergut durch Ersitzung seit dem 1. 11. 1934 nicht mehr erworben werden könne. Sei die Ersitzungszeit bereits vorher abgelaufen, so könnten erworbene Rechte auch heute noch geltend gemacht werden. Dagegen könnten Ersitzungszeiten, die am 1. 11. 1934 noch nicht vollendet gewesen seien, nicht mehr fortgesetzt werden. Die streitverfangene Böschung gehöre zum Hochwasserabflussgebiet nach § 38 Abs 3 WRG. Die Ersichtlichmachung gemäß § 38 Abs 3 zweiter Satz WRG habe nur deklarative Bedeutung. Dem Einwand der Kläger, fast alle an Flüssen gelegenen Innenstädte lägen im Hochwasserabflussgebiet, sodass Eigentum an solchen Flächen nicht erworben werden könnte, sei zu entgegnen, dass die am 1. 11. 1934 aktuelle Eigentumsordnung - ungeachtet der Frage, ob sie Flächen nach §
Die Revision ist zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.
I. Entscheidungsgegenstand
1. Nach gesicherter Rechtsprechung ist § 60 Abs 2 JN nicht anzuwenden, wenn nur ein Teil einer Liegenschaft streitverfangenen ist, für den ein gesonderter Einheitswert nicht festgelegt wurde. Dann bildet den Streitgegenstand nicht der aliquote Anteil des Einheitswerts, sondern das Rechtsmittelgericht hat den Entscheidungsgegenstand zu bewerten (7 Ob 111/02b; 1 Ob 13/99i; Gitschthaler in Fasching ² § 60 JN Rz 32 mwN); maßgebend ist dabei der gemeine Wert (7 Ob 111/02b; 1 Ob 11/98v).
2. Gegenstand der steuerrechtlichen Bewertung ist nicht die Vermögensart für sich (land- und forstwirtschaftliches Vermögen, Grundvermögen, Betriebsvermögen, sonstiges Vermögen), sondern gemäß § 2 BewG die wirtschaftliche Einheit. Deren Wert ist im Ganzen festzustellen. Was als solche Einheit zu gelten hat, bestimmt sich nach der Verkehrsauffassung. Für einzelne Grundstücke als Teil einer bestimmten wirtschaftlichen Einheit wird kein besonderer Einheitswert festgesetzt (1 Ob 11/98v).
Es besteht nach dem Akteninhalt kein Anhaltspunkt dafür, dass für das Grundstück 31/2 oder gar für die streitverfangene Böschung, sollte die Finanzbehörde diese dem Grundstück 31/2 zugeordnet haben, ein gesonderter Einheitswert festgelegt ist. Die Liegenschaft, zu der auch das Grundstück 31/2 gehört, hat ein Ausmaß von insgesamt 10.331 m². Dass der für diese Liegenschaft gemäß § 60 Abs 2 JN - hier nach der Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbssteuer in Höhe des Dreifachen des Einheitswerts gemäß § 6 Abs 1 lit b GrEStG idF BGBl I 2000/142 (3 Ob 320/02h mwN) - maßgebende Steuerwert 4.000 EUR nicht überstiege, kann nachgerade ausgeschlossen werden. Dann ist er aber für die Beurteilung der Anrufbarkeit des Obersten Gerichtshofs auch nicht von Belang, ob der wirtschaftliche Wert des streitverfangenen realen Grundstücksteils "keinesfalls höher angenommen werden kann als der Einheitswert der gesamten Liegenschaft" ( Gitschthaler aaO). Das Berufungsgericht verstieß somit mit seinem Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands nicht gegen zwingende Bewertungsvorschriften, sodass der Oberste Gerichtshof daran gebunden ist.
II. Öffentliches Wassergut
1.
Die Kläger bekämpften in ihrem im Berufungsverfahren gemäß § 473a ZPO erstatteten Schriftsatz auch die getroffene Negativfeststellung, es sei nicht feststellbar, "ob Grenzsteine im Bereich der Böschungsober- oder -unterkante vorhanden waren". An deren Stelle strebten sie die Feststellung an, Grenzsteine seien im "Nahbereich der streitgegenständlichen Grundstücke ... vor dem zweiten Weltkrieg" vorhanden gewesen. Eine solche Tatsache hielt das Berufungsgericht aus rechtlichen Gründen für nicht relevant. Die Kläger wenden dagegen ein, der streitverfangene Grenzverlauf sei durch die erörterten Grenzsteine vermarkt gewesen, weshalb die Nichterledigung ihrer Beweisrüge einen Mangel des Berufungsverfahrens bilde. Insoweit ist den Revisionswerbern zu entgegnen, dass sie in erster Instanz keinerlei Vorbringen dazu erstatteten, die Grenze zwischen den Grundstücken 480/2 und 31/2 sei jemals - sei es nun vor dem 1. 11. 1934, sei es danach - durch Grenzsteine vermarkt gewesen. Die getroffene Negativfeststellung belastet daher ihren durch Vorbringen in erster Instanz gedeckten - Prozessstandpunkt nicht.
Die Kläger behaupten ferner, das Weggrundstück 480/2 sei in den öffentlichen Büchern als öffentliches Gut nicht ersichtlich gemacht. Das trifft zwar - nach dem vom Erstgericht als Beweismittel verwerteten Grundbuchsauszug - zu, berührt jedoch, wie sogleich zu erörtern sein wird, keinen für die Sachentscheidung maßgebenden Umstand.
2. Die einst geführten Grundstücksverzeichnisse waren Behelfe der Geschäftsstelle. Die Aufnahme einer Liegenschaft im Grundstücksverzeichnis II (öffentliches Gut - Gewässer) als öffentliches Gut hatte keine konstitutive Wirkung; sie erfolgte lediglich zu Evidenzzwecken. Mit Wirkung vom 1. 9. 1991 wurde § 458 Geo über die Hilfsverzeichnisse in seinem Abs 3 dahin novelliert, dass nicht verbücherte Grundstücke nunmehr anstatt im Grundstücksverzeichnis II für jede Katastralgemeinde gesammelt im A 1 Blatt der EZ 50000 bis 50002 des Grundbuchs über die jeweilige Katastralgemeinde wiederzugeben sind; diese Wiedergabe ist keine Grundbuchseintragung, sondern steht der Eintragung in den Hilfsverzeichnissen gleich. Ihre Funktion entspricht jener des Grundstücksverzeichnisses II. Gemäß § 12 Abs 1 AllgGAG ist bei Liegenschaften, die öffentliches Gut sind, im Eigentumsblatt nur die Eigenschaft der Liegenschaft als öffentliches Gut ersichtlich zu machen, sofern nicht der Eigentümer überdies seine Eintragung beantragt (1 Ob 7/01p mwN).
3. § 4 Abs 1 WRG bestimmt das öffentliche Wassergut als wasserführende und verlassene Bette öffentlicher Gewässer sowie deren Hochwasserabflussgebiet, wenn der Bund als Eigentümer in den öffentlichen Büchern eingetragen ist. Wasserführende und verlassene Bette öffentlicher Gewässer und deren Hochwasserabflussgebiet gelten indes bis zum Beweis des Gegenteils auch dann als öffentliches Wassergut, wenn sie wegen ihrer Eigenschaft als öffentliches Gut in kein öffentliches Buch aufgenommen sind oder in den öffentlichen Büchern ihre Eigenschaft als öffentliches Gut zwar ersichtlich gemacht (§ 12 AllgGAG), aber kein Eigentümer eingetragen ist. § 4 Abs 1 zweiter Satz WRG regelt somit die widerlegbare Vermutung der Zugehörigkeit einer bestimmten Grundfläche zum öffentlichen Wassergut (1 Ob 7/01p mwN).
4. Die hier einschlägigen Leitlinien der Entscheidung 1 Ob 38, 39/92 (= SZ 66/11) wurden bereits vom Berufungsgericht zutreffend referiert. Danach sind die Grenzen zwischen dem wasserführenden oder verlassenen Bett eines öffentlichen Gewässers und den anrainenden Grundstücken anderer Eigentümer als des Bundes nach dem regelmäßig wiederkehrenden ordentlichen Höchstwasserstand zu ziehen. Demzufolge ist auf außergewöhnliche, weil auf weit über die Durchschnittswerte hinausgehende Niederschläge zurückzuführende Hochwasserstände nicht Bedacht zu nehmen. § 4 WRG 1959 idF der Wasserrechtsgesetz Novelle 1990 stellt klar, dass das in § 38 Abs 3 WRG 1959 umschriebene Hochwasserabflussgebiet öffentliches Wassergut ist, sofern nur der Bund im Sinne des § 4 Abs 1 WRG 1959 Eigentümer der davon betroffenen Grundflächen ist, aber auch wasserführende oder verlassene Bette öffentlicher Gewässer sowie deren Hochwasserabflussgebiete mit dem Erwerb des Eigentums an solchen Flächen durch den Bund gemäß § 4 Abs 4 WRG 1959 öffentliches Wassergut werden, soweit sie einem der im § 4 Abs 2 WRG 1959 beispielhaft aufgezählten Zwecke - darunter nach lit c auch der Abfuhr von Hochwasser - dienen können, ohne dass es insofern eines eigenen Widmungsaktes bedürfte. Soweit in dieser Entscheidung betont wird, dass "auch die bei 30jährlichen Hochwässern überfluteten Gebiete (§ 38 Abs 3 WRG) öffentliches Wassergut sind, sofern der Bund Eigentümer ist (§ 4 Abs 1 WRG)", ist dieser Ausspruch nach seinem durch den Wortlaut des § 4 Abs 1 WRG 1959 geprägten Sinn dahin zu verstehen, das solche Überflutungsgebiete - bis zum Beweis des Gegenteils - selbst dann als öffentliches Gut gelten, wenn der Bund in den öffentlichen Büchern nicht als deren Eigentümer eingetragen ist. Die erörterte gesetzliche Vermutung, dass im Hochwasserabflussgebiet öffentlicher Gewässer gelegene Grundflächen bis zum Beweis des Gegenteils als öffentliches Gut gelten, erfasst somit auch solche Flächen, die wegen ihrer Eigenschaft als öffentliches Gut in kein öffentliches Buch aufgenommen wurden. Öffentliches Wassergut sind daher Grundflächen, die entweder wasserführende oder verlassene Bette öffentlicher Gewässer sind oder die bei 30jährlichen Hochwässern überflutet werden, sofern der Bund bereits Eigentümer ist oder als solcher gemäß § 4 Abs 1 WRG 1959 gilt oder an solchen Flächen nach § 4 Abs 4 WRG 1959 Eigentum erwirbt.
5. Angesichts der soeben erläuterten Rechtslage ist es nicht entscheidungswesentlich, ob das Weggrundstück 480/2 und die streitverfangene Böschung in deren Eigenschaft als öffentliches Gut im Eigentumsblatt des Grundbuchs ersichtlich gemacht wurden, steht doch fest, dass diese Grundflächen zum Hochwasserabflussgebiet der Donau nach § 38 Abs 3 iVm § 4 Abs 2 WRG 1959 gehören. Daher ist es im Anlassfall - nach allen bisherigen Erwägungen - allein streitentscheidend, ob die Kläger die gemäß § 4 Abs 1 WRG 1959 zu vermutende Zugehörigkeit der streitverfangenen Böschung zum öffentlichen Wassergut widerlegen konnten. Eine solche Widerlegung käme entweder durch den Nachweis der Ersitzung des Eigentums an der streitverfangenen Böschung durch Rechtsvorgänger der Kläger bereits vor dem 1. 11. 1934 oder im Fall des Eingreifens des Ausnahmetatbestands gemäß § 4 Abs 3 WRG 1959 in Betracht.
III. Ersitzung
1. Allgemeines
1. 1. Die Kläger machen einen privatrechtlichen Anspruch geltend, der von den ordentlichen Gerichten auch dann zu beurteilen ist, wenn er öffentliches Gut betrifft. Voraussetzung der Ersitzung eines Rechts an einer fremden Sache ist gemäß § 1460 iVm § 1477 ABGB redlicher und echter Rechtsbesitz, der durch den Gebrauch eines (wirklichen oder angenommenen) Rechts gegen einen anderen erworben wird, sofern der dadurch Belastete die Besitzausübung trotz Erkennbarkeit über die im § 1477 ABGB genannten Zeiträume zulässt. Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung können auch am öffentlichen Gut Privatrechte durch Ersitzung erworben werden, sofern die Ausübung von Nutzungsrechten daran nicht ausdrücklich verboten und die im § 1472 ABGB geforderte außerordentliche Ersitzungszeit von 40 Jahren verstrichen ist (1 Ob 7/01p mwN).
1. 2. Gemäß § 4 Abs 6 WRG kann das Eigentum oder ein anderes dingliches Recht an einer Grundfläche des öffentlichen Wasserguts durch Ersitzung nicht mehr erworben werden. Seit Inkrafttreten des Wasserrechtsgesetzes mit 1. 11. 1934 ist daher die Ersitzung des Eigentums oder sonstiger dinglicher Rechte an Grundflächen des öffentlichen Wasserguts nicht mehr möglich; zuvor erworbene Rechte bleiben jedoch voll gewahrt. Daher können durch Ablauf der Ersitzungszeit vor dem 1. 11. 1934 bereits erworbene Rechte auch heute noch geltend gemacht werden. Dagegen können Ersitzungszeiten, die in diesem Zeitpunkt schon begonnen hatten, nach dem 1. 11. 1934 nicht mehr vollendet werden (1 Ob 7/01p mwN).
1. 3. Die Kläger heben in ihrem Rechtsmittel zunächst hervor, nach den getroffenen Feststellungen bestehe ihr und deren Rechtsvorgänger "ungestörter Besitzstand ... an dem strittigen Grundstücksstreifen zumindest seit dem Jahr 1907". Schließlich führen sie jedoch auch aus, sie hätten sich im Verfahren erster Instanz "auf eine Ersitzung des streitgegenständlichen Grundstreifens seit unvordenklichen Zeiten auch für die Zeit vor Inkrafttreten des Wasserrechtsgesetzes" berufen. Das ist unzutreffend. In der Klage wurde bloß vorgebracht, die Bewirtschaftung der streitverfangenen Böschung durch die (jeweiligen) Eigentümer des Grundstücks 31/2 sei bereits seit 1907 erfolgt. Dieses Behauptung wurde später dahin ergänzt, der streitverfangene Grundstücksteil sei "stets vom Kläger bzw dessen Rechtsvorgängern benutzt" worden, sodass "eine allfällige Ersitzung bereits weit vor dem Inkrafttreten des Wasserrechtsgesetzes 1959 abgeschlossen gewesen" sei (ON 6 S. 2). Damit bezogen sich die Kläger auf das Jahr der Wiederverlautbarung des Wasserrechtsgesetzes. Sollten sie mit dieser Behauptung den Zeitraum vor dem 1. 11. 1934 gemeint haben, so ist ihnen zu entgegnen, dass sie kein Sachvorbringen des Inhalts erstatteten, bestimmte Rechtsvorgänger als Eigentümer des Grundstücks 31/2 hätten die streitverfangene Böschung bereits vor 1907 besessen und bewirtschaftet, um - gestützt auf solche Behauptungen - die Vollendung einer allfälligen Ersitzung vor dem 1. 11. 1934 unter Beweis zu stellen. Die Kläger rügten in ihrem Schriftsatz gemäß § 473a ZPO, den sie im Berufungsverfahren erstatteten, auch nicht eine unterbliebene Anleitung zur Ergänzung ihres Sachvorbringens als Mangel des Verfahrens erster Instanz. Diese Frage ist deshalb wesentlich, weil die streitverfangene Böschung nach den getroffenen Feststellungen zum Hochwasserabflussgebiet der Donau als öffentliches Gewässer gehört und deshalb die bereits unter II. 3. und 4. erörterte Rechtsvermutung eingreift, wonach diese Grundfläche bis zum Beweis des Gegenteils als öffentliches Gut gilt.
2. Treppelweg
2. 1. Nach der Legaldefinition des § 2 Z 26 Schiff(f)ahrtsG BGBl I 1997/62 gelten als "Treppelwege" solche Wege, die an den Ufern oder auf oder neben den Dämmen von Wasserstraßen entlangführen, samt deren Verbindung zu Straßen mit öffentlichem Verkehr, soweit sie in der Verfügungsberechtigung des Bundes stehen; sie dienen nicht dem öffentlichen Verkehr. Treppelwege sind "Schiff(f)ahrtsanlagen" im Sinne des § 2 Z 19 Schiff(f)ahrtsG, weil sie - wie etwa auch eine Lände - unmittelbar Zwecken der Schifffahrt dienen. Das folgt mit aller Deutlichkeit aus § 36 Schiff(f)ahrtsG: Nach dessen Abs 1 sind Treppelwege durch Verordnung festzulegen, nach dessen Abs 2 ist u. a. auch deren Benützung unter Berücksichtigung der Erfordernisse des § 16 Abs 1 Z 1 und 3 bis 11 Schiff(f)ahrtsG durch Verordnung zu regeln, wobei letztere Bestimmungen ihrerseits die Regelung und Sicherung der Schifffahrt durch Verordnung zum Gegenstand haben.
2. 2. Hier steht fest, dass der Treppelweg auf dem Grundstück 480/2, zu dem nach den Vermessungsergebnissen auch die streitverfangene Böschung gehört, immer schon von Fußgängern benützt wurde und wird, eine Beschränkung der Benützung auf Anrainer nicht besteht und dieser Weg überdies im "Bereich der Schiffsanlegestelle zu- und abfahrenden Besuchern und Schiffstouristen zur Verfügung" steht. Aus diesen Tatsachen versuchen die Kläger abzuleiten, dass das Grundstück 480/2 im Sinne des § 4 Abs 3 WEG 1959 zu einer öffentlichen Straßen- oder Wegeanlage gehört. Dieses Grundstück sei daher nicht Teil des öffentlichen Wasserguts, dessen Bestand durch den Ersitzungsausschluss gemäß § 4 Abs 6 WRG 1959 geschützt sei.
Dieser Ansicht ist nicht beizutreten: Selbst die Kläger behaupten nicht, dass der erörterte Treppelweg nicht in der Verfügungberechtigung des Bundes stehe. Er kann daher gemäß § 2 Z 26 Schiff(f)ahrtsG schon kraft Gesetzes nicht dem öffentlichen Verkehr dienen, andernfalls wäre seine Funktion als Schifffahrtsanlage nach den Erwägungen unter 2. 1. gefährdet; infolgedessen kann der Treppelweg aber auch nicht auf einem Grundstück liegen, das im Sinne des § 4 Abs 3 WEG 1959 zu einer öffentlichen Straßen- oder Wegeanlage gehört. Daran kann die erlaubte Benützung durch Fußgänger und der Verkehr im Bereich der Schiffsanlegestelle nichts ändern. Die Nutzung durch Fußgänger ist jedenfalls Zwecken, die der Treppelweg als Schifffahrtsanlage zu erfüllen hat, untergeordnet. Die Ermöglichung eines geregelten Verkehrs im Bereich der Schiffsanlegestelle dient der Sicherheit der Schifffahrt oder von Personen im Sinne von § 16 Abs 1 Z 1 Schiff(f)ahrtsG, eine Regelung, auf die § 36 Abs 2 Schiff(f)ahrtsG über die Regelung der Benützung von Treppelwegen durch Verordnung ebenso Bezug nimmt. Außerdem liegt dieser Teil des Treppelwegs nicht im Bereich der streitverfangenen Böschung.
IV . Ergebnis
Nach den voranstehenden Erwägungen ist den Klägern der Beweis, die streitverfangene Böschung sei Teil des in ihrem Eigentum stehenden Grundstücks 31/2, nicht gelungen. Das Berufungsgericht hat daher das Klagebegehren ohne Rechtsirrtum abgewiesen.
V. Kosten
Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsbeantwortung gründet sich auf § 41 iVm § 50 Abs 1 ZPO.
Rückverweise
