Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Helgar S*****, vertreten durch Dr. Gerhard Preisl, Rechtsanwalt in Bregenz, gegen die beklagte Partei H***** GmbH, *****, vertreten durch Brunner, Kohlbacher Advokatur GmbH in Graz, wegen Unterlassung (Streitwert EUR 3.000,--), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 9. Jänner 2004, GZ 1 R 20/03t-18, womit die Berufung der beklagten Partei gegen das Versäumungsurteil des Bezirksgerichtes für Handelssachen Wien vom 23. August 2002, GZ 6 C 1474/02m-5, zurückgewiesen wurde, den Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei hat die Rekurskosten selbst zu tragen.
Begründung:
Die Klage samt Ladung zur ersten Tagsatzung wurde der beklagten GmbH per Adresse ***** S*****gasse 22/2, am 6. 8. 2002 durch Hinterlegung zugestellt. Am 23. 8. 2002 erging gegen die beklagte Partei ein Versäumungsurteil, das ihr am 4. 9. 2002 durch Hinterlegung zugestellt wurde.
Gegen dieses Versäumungsurteil erhob die beklagte Partei am 8. 10. 2002 (Postaufgabe) Berufung wegen Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO, weil sie an der Adresse keine Geschäftstätigkeit mehr entfalte; es handle sich vielmehr um eine veraltete Geschäftsadresse. Das Berufungsgericht wies die Berufung als verspätet zurück. Es ging dabei auf Grund der Erhebungen des Erstgerichtes vom folgenden Sachverhalt aus:
Am 4. 9. 2002, dem Zeitpunkt der Hinterlegung des Versäumungsurteiles, war Brigitte S***** alleinige Geschäftsführerin der beklagten Partei. Diese hatte seit dem Jahr 2000 bis jedenfalls zum Zeitpunkt der Hinterlegung des Versäumungsurteiles Geschäftsräumlichkeiten an der Adresse S*****gasse 22/2 inne. In diesem Objekt übte sie zumindest bis zum Zeitpunkt der Hinterlegung des Versäumungsurteiles nach wie vor ihre betrieblichen Tätigkeiten aus. Die Postzustellerin hatte keinen Grund zur Annahme, dass die Geschäftsführerin der beklagten Partei zum Zeitpunkt der Zustellversuche sowie der Hinterlegungen ortsabwesend war. Eine allfällige derartige Ortsabwesenheit kann auch nicht festgestellt werden.
Auf Grund des bescheinigten Sachverhaltes gelangte das Berufungsgericht zum Ergebnis, die Zustellung des Versäumungsurteiles sei an einer Abgabestelle gemäß § 4 ZustG erfolgt, weil die beklagte Partei dort nach wie vor ihre Geschäftstätigkeit entfalte. Eine Ortsabwesenheit der Geschäftsführerin sei nicht bescheinigt worden. Infolge Wirksamkeit der Zustellung am 4. 9. 2002 sei die erst am 8. 10. 2002 zur Post gegebene Berufung verspätet.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der beklagten Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben.
Der Rekurs ist gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO zulässig, er ist aber nicht berechtigt.
Der Oberste Gerichtshof erachtet den Beschluss des Berufungsgerichtes und dessen Begründung für zutreffend, weshalb es ausreicht, auf dessen Richtigkeit hinzuweisen (§ 510 Abs 3 Satz 2, § 528a ZPO). Zu den Rechtsmittelausführungen ist nur noch kurz folgendes zu bemerken:
Das Argument, im Falle der Verspätung der Berufung wäre das Berufungsgericht unzuständig, ist nicht nachvollziehbar (vgl § 471 Z 2, § 474 Abs 2 ZPO). Im Übrigen geht die Rechtsmittelwerberin in unzulässiger Weise nicht vom Sachverhalt, den das Berufungsgericht als bescheinigt angenommen hat, aus; danach hat die beklagte Partei an der Zustelladresse sehr wohl ihre betriebliche Tätigkeit ausgeübt, wie ihre Geschäftsführerin sogar selbst ausgesagt hat, und konnte eine Ortsabwesenheit der Geschäftsführerin nicht festgestellt werden. Eine Überprüfung der Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes ist dem Obersten Gerichtshof, der nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist, verwehrt. Geht man aber vom oben angeführten Sachverhalt aus, ist die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes fehlerfrei. Dem Rekurs war somit ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 40, 50 ZPO.
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