9ObA23/04d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Univ. Doz. Dr. Bydlinski sowie durch die fachkundigen Laienrichter Thomas Albrecht und Mag. Dr. Thomas Keppert als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. Theresia P*****, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen EUR 17.687,75 brutto sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 18. Dezember 2003, GZ 8 Ra 165/03y 18, mit dem das Urteil des Arbeits und Sozialgerichtes Wien vom 27. August 2003, GZ 25 Cga 222/01a 14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 834 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Nach Beendigung ihres Studiums der Rechtswissenschaften im Jahr 1995 absolvierte die Klägerin die Gerichtspraxis, verschiedene Praktika und Managementkurse sowie die Sommerakademie "Karriereplanung für weibliche Führungskräfte". Seit 6. 10. 1997 war sie als Verwaltungsjuristin/Sachbearbeiterin an der Akademie der Bildenden Künste in Wien tätig, ab 1. 10. 1998 als Leiterin der Rechts und Personalabteilung (in der nunmehrigen Entlohnungsgrupe/Bewertungsgruppe v1/2). Nachdem ihr vom Dienstgeber mitgeteilt worden war, sie könne gemäß § 89 VBG durch Erklärung ihre Überleitung in das ihrer Verwendung entsprechende Entlohnungsschema v einer Vertragsbediensteten des Verwaltungsdienstes bewirken, wobei sich eine Einstufung in "EGR/Ausbildungsphase v1/A Entl.Stufe 05 mit nächster Vorrückung am 1. 1. 2000 ergeben und die Ausbildungsphase mit 5. 10. 2001 enden würde, erklärte sie am 16. 12. 1999, in das Entlohnungsschema v übergeleitet werden zu wollen. Am 22. 2. 2000 wurde der Klägerin mitgeteilt, sie habe durch ihre Erklärung bewirkt, dass sie mit Wirkung vom 1. 1. 1999 in das Entlohnungsschema v Entlohnungsgruppe/Bewer- tungsgruppe v1/A übergeleitet werde, die Ausbildungsphase ende mit 5. 10. 2001. Für den Zeitraum 1. 1. 1999 bis 11. 10. 2001 erhielt die Klägerin ihre Bezüge unter Berücksichtigung ihrer Einstufung in der Ausbildungsphase. Mit 12. 10. 2001 wurde sie zur Direktorin der Akademie ernannt.

Sie begehrte nun für den genannten Zeitraum die Nachzahlung des Differenzbetrags zwischen dem tatsächlich erhaltenen zu jenem Entgelt, das ihr ohne Einstufung in die Ausbildungsphase zu gewähren gewesen wäre. § 66 Abs 6 VBG, der für bestimmte Fälle die Nichtanwendung der Regelungen über die Ausbildungsphase anordne, sei (sinngemäß) anzuwenden. Es würde dem Zweck des VBG widersprechen, wenn die Leiterin einer Abteilung trotz Ausübung dieser Führungspflicht noch eine Ausbildungsphase absolvieren müsste. Das im § 66 Abs 6 Z 1 VBG genannte Kriterium der Betrauung mit einer Leitungsfunktion im Wege eines Ausschreibungsverfahrens erfasse jene Konstellationen nicht, in denen eine Ausschreibung zu unterbleiben habe. Auch wenn die von ihr ausgeübte Funktion dem Ausschreibungsgesetz unterliege, habe eine Ausschreibung deshalb zu unterbleiben gehabt, weil nach dem Frauenförderungsplan im Wirkungsbereich des Bundesministeriums für Wissenschaft vor Ausschreibung einer Planstelle gemäß dem AusG nachweislich zu prüfen sei, ob nicht innerhalb der Dienststelle geeignete Kandidatinnen für einen Aufstieg in die mit der betreffenden Planstelle verbundene Funktion vorhanden sind. Eine derartige Kandidatin sei die Klägerin gewesen.

Die beklagte Partei wandte dagegen im Wesentlichen ein, die Klägerin sei ohne Ausschreibungsverfahren mit der Leitungsfunktion betraut worden, sodass eine Anwendung des § 66 Abs 6 VBG nicht in Betracht komme. Eine Ausschreibung nach den Bestimmungen des AusG wäre auch gar nicht in Betracht gekommen. Gemäß § 82 AusG wären weiterhin die Bestimmungen des AkademieorganisationsG (AOG) über die Ausschreibung von Funktionen und Planstellen anzuwenden gewesen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. § 66 Abs 6 (Z 1) VBG beziehe sich nur auf Bewerber, die im Zuge einer Ausschreibung nachgewiesen hätten, durch langjährige Berufstätigkeiten Kenntnisse und Fähigkeiten erworben zu haben, die zumindest jenen nach einer vierjährigen Aubildungsphase entsprechend § 66 Abs 2 Z 1 VBG gleichkämen. Der Sinn des § 66 Abs 6 VBG liege darin, Bewerber mit langjähriger Berufserfahrung und entsprechenden Kenntnissen und Fähigkeiten nicht dadurch abzuschrecken, nach Ernennung auf die Planstelle neuerlich eine Ausbildungsphase durchlaufen zu müssen. Diese Voraussetzungen lägen bei der Klägerin, welche zum Zeitpunkt des Eintritts in das Dienstverhältnis an wesentlichen Vordienstzeiten lediglich über das Gerichtsjahr verfügt habe, nicht vor. Die Bestimmung des § 66 Abs 6 VBG (allenfalls iVm § 6 Abs 1 des Frauenförderungsplans) könne daher nicht zum Tragen kommen. Auch die Klägerin habe daher die gesetzliche Ausbildungsphase, die gemäß § 66 Abs 2 Z 1 VBG in den Entlohnungsgruppen v1 und v2 mit vier Jahren festgelegt sei, zu durchlaufen gehabt.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte die ordentliche Revision für nicht zuläsig. Es sei unstrittig, dass die Bestellung der Klägerin ohne Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens erfolgt sei. Die im § 66 Abs 6 VBG enthaltene Ausnahmebestimmung über das Unterbleiben einer Ausbildungsphase sei nicht anwendbar. Die Klägerin habe sich durch die Ausübung der gesetzlich eingeräumten Option für das neue Gehaltsschema (mit den günstigeren Gehaltsansätzen) und damit auch für die vorgesehene Absolvierung der Ausbildungsphase mit etwas geringerer Entlohnung nach § 72 Abs 1 VBG entschieden. Da sie aus welchem Grund auch immer jedenfalls nicht aufgrund einer Ausschreibung mit ihrer Funktion betraut wurde, gehe ihre Argumentation ins Leere, für ihren Posten sei eine Ausschreibung nicht vorgesehen gewesen. Nach § 66 Abs 6 VBG sei lediglich maßgebend, ob ein Ausschreibungsverfahren durchgeführt wurde. Aus welchem Grund ein derartiges Ausschreibungsverfahren unterblieben ist, sei von keiner Relevanz. Für die Klägerin sei die Beendigung der Ausbildungsphase von ihr unwidersprochen mit 5. 10. 2001 festgelegt worden. Sie habe auch nicht im Sinne des § 89 Abs 1 lit a VBG ihre Überleitungserklärung widerrufen. Mit Rücksicht auf die Bestimmungen des § 66 VBG könne auch der Rechtsauffassung der Klägerin nicht beigepflichtet werden, dass ihre Planstelle nach dem AusG nicht auszuschreiben gewesen wäre. Dabei sei auf die Bestimmung des § 20 (richtig wohl: § 82) AusG zu verweisen, wonach in anderen Bundesgesetzen enthaltene Bestimmungen über die Ausschreibung von Funktionen und Planstellen unberührt blieben, sodass weiterhin die Bestimmungen des AOG über das Ausschreibungsverfahren zur Anwendung kämen. § 5 Abs 2 des Frauenförderungsplans im Wirkungsbereich des Bundesministeriums für Wissenschaft, Forschung und Kunst sehe vor, dass eine Ausschreibung nach dem AusG unter bestimmten Voraussetzungen zu unterbleiben habe. Diese Bestimmung beziehe sich nur auf eine Ausschreibung nach dem AusG, das aber im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung käme. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil Rechtsfragen von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung nicht zu lösen gewesen seien.

Die Revision der Klägerin ist zulässig, weil der Oberste Gerichtshof zur Frage, ob § 66 Abs 6 (Z 1) VBG auf Fälle sinngemäß anzuwenden ist, in denen eine Ausschreibung aus bestimmten Gründen unterblieben ist, noch nicht Stellung genommen hat. Sie ist jedoch nicht berechtigt.

Unstrittig ist, dass die Klägerin mit ihrer Funktion nicht im Sinne des § 66 Abs 6 (nunmehr Z 1) VBG "im Wege eines Ausschreibungsverfahrens" betraut wurde. Sie behauptet auch nicht, dass ein solches Ausschreibungsverfahren gesetzwidrigerweise unterlassen worden wäre und sie auch im Falle einer Ausschreibung mit dieser Leitungsfunktion betraut worden wäre. Die Frage, ob die Ausnahmebestimmung des § 66 Abs 6 VBG auch in jenen Fällen heranzuziehen wäre, in denen ein Ausschreibungsverfahren zu Unrecht unterblieben ist, stellt sich somit nicht, sodass auch nicht abschließend beantwortet werden muss, ob eine Ausschreibung allenfalls zwingend geboten gewesen wäre. Zu prüfen bleibt, ob eine sinngemäße Anwendung der genannten Bestimmung auf Fälle in Betracht kommt, in denen eine Leitungsfunktion in zutreffender Gesetzesanwendung ohne Ausschreibung vergeben wurde.

Die besonderen Bestimmungen für die Entlohnung von Vertragsbediensteten während der Ausbildungsphase werden in den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 1561 BlgNR 20. GP) damit begründet, dass in der ersten Zeit des Dienstverhältnisses vom Vertragsbediensteten noch nicht die vollwertige Ausübung aller Aufgaben seines Arbeitsplatzes zu erwarten sei. Demgegenüber nehme Abs 6 die Ausübung einer Leitungsfunktion, die im Wege einer Ausschreibung mit einem Bewerber besetzt wird, der zB nicht aus dem Bundesdienst kommt oder unmittelbar vor der Funktionsbetrauung in einem anderen Dienstverhältnis zum Bund stand oder sich als Bundesbediensteter noch in der Ausbildungsphase befindet, von den Beschränkungen der Abs 1 bis 5 aus. Bei der Ausübung einer Leitungsfunktion müsse nämlich von Anfang an die volle Leistung und Verantwortung erbracht werden; die Eignung dafür sei bereits im Ausschreibungsverfahren nachgewiesen worden.

Dass auch in Leitungsfunktionen eine gewisse Einarbeitungszeit erforderlich ist, in der typischerweise noch nicht die volle Leistung eines Bediensteten erbracht wird, der diese Funktion schon längere Zeit ausgeübt hat, ist nicht zu bestreiten. Konsequenterweise sieht daher § 66 Abs 2 VBG auch für höherwertige Funktionen (Entlohnungsgruppen v1 und v2) die Ausbildungsphase vor. Die Besonderheit der Betrauung mit einer Leitungsfunktion im Wege eines Ausschreibungsverfahrens sah der Gesetzgeber offenbar darin, dass durch ein Ausschreibungsverfahren in besonderem Maße Gewähr dafür geboten ist, dass ein ganz besonders geeigneter Bewerber zum Zug kommt, der regelmäßig keine ins Gewicht fallende Einarbeitungszeit benötigt. Daneben spielt wohl auch der Gedanke eine Rolle, dass ein Ausschreibungsverfahren im besonderen Maße geeignet ist, höchst qualifizierte Bewerber anzulocken, wogegen im Falle einer Vergabe der betreffenden (Leitungs