Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Herold B*****, vertreten durch Binder Grösswang Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagte Partei Silvia W*****, vertreten durch Mag. Dr. Margit Kaufmann, Rechtsanwältin in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 49.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 24. November 2003, GZ 2 R 163/03k-9, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 21. Juni 2003, GZ 39 Cg 30/03h-4, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der Beschluss wie folgt zu lauten hat:
"Einstweilige Verfügung
Zur Sicherung des mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruchs wird der Beklagten aufgetragen, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, an Dritte Eintragungsofferte wie (die unten wiedergegebene) Beilage ./B oder ähnliche Schreiben zu senden, ohne auf einem solchen Schreiben oder auf einem allfällig beigefügten Zahlschein einen unmissverständlichen und graphisch deutlich ausgeführten Hinweis anzubringen, dass es sich bei diesem Schreiben nur um ein Angebot zur Eintragung in ein privates Verzeichnis handelt und dass für die Adressaten eine Eintragung auf freiwilliger Basis erfolgt."
Die klagende Partei hat die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen vorläufig, die beklagte Partei hat die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Klägerin ist Verlegerin, Medieninhaberin und Herausgeberin eines Verzeichnisses aller erfassbaren Telefonteilnehmer und Unternehmen Österreichs. Dieses Verzeichnis mit dem Titel "Superpages" erscheint in regional gegliederten Ausgaben. Die darin erfassten Unternehmen sind mit einem kostenfreien Eintrag innerhalb ihrer jeweiligen Branche enthalten. Eine hervorgehobene Eintragung sowie die Schaltung von Anzeigen erfolgt auf Bestellung gegen Entgelt.
Die Beklagte wirbt um (entgeltliche) Einschaltaufträge in ein "ÖGH Öffentliches Gewerbe- und Handelsregister". Sie wendet sich mit dem im Folgenden abgebildeten Schreiben an Unternehmen, die neu ins Firmenbuch eingetragen wurden oder an Unternehmen, deren eintragungsrelevante Daten im Firmenbuch geändert wurden:
Ihrem Schreiben sind jeweils ein Firmenbuchauszug des Adressaten und ein bereits ausgefüllter Zahlschein angeschlossen, der zum Verwendungszweck auf die Firmenbuchnummer hinweist und in der Spalte "Empfängerin" eine natürliche Person ausweist.
Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs begehrt die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, an Dritte Eintragungsofferte wie Beilage ./B oder ähnliche Schreiben zu senden, ohne auf einem solchen Schreiben und auf dem beigefügten Zahlschein einen unmissverständlichen und graphisch deutlich ausgeführten Hinweis anzubringen, dass es sich bei diesem Schreiben nur um ein Angebot zur Eintragung in ein privates Verzeichnis handelt und dass für die Adressaten eine Eintragung auf freiwilliger Basis erfolgt. Zwischen den Streitteilen bestehe ein Wettbewerbsverhältnis. Adressaten des (kostenpflichtigen) Anbots der Beklagten seien alle im Firmenbuch protokollierten Unternehmen. Diese seien auch im Verzeichnis der Klägerin "Superpages" enthalten, wobei dort gewünschte Hervorhebungen und die Eintragung von Anzeigen nur kostenpflichtig erfolgten. Das beanstandete Schreiben erwecke durch seinen Inhalt den tatsachenwidrigen Eindruck, es handle sich um die Rechnung einer amtlichen Stelle für eine beantragte Eintragung ins Firmenbuch, die nur mittels des beigefügten und bereits ausgefüllten Zahlscheins zu begleichen sei. Die Adressaten gewännen den unrichtigen Eindruck, eine Eintragung des im Zahlschein vorgedruckten Betrags wäre im Hinblick auf die Firmenbucheintragung notwendig. Die Vorgangsweise der Beklagten erfülle den Tatbestand des § 28a UWG. Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Es bestehe kein Wettbewerbsverhältnis zur Klägerin, in deren Interessen die Beklagte schon deshalb nicht eingreife, weil sie ausschließlich Firmenbuchdaten veröffentliche, nicht aber Telefonnummern. Im Übrigen sei der Angebotscharakter der Aussendung unzweifelhaft zu ersehen. Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt ausgehend bejahte es ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Streitteilen, weil sich der Kreis der von den Streitteilen angesprochenen Verkehrsteilnehmer überschneide. Das Werbeschreiben der Beklagten sei mehrfach zur Irreführung geeignet und erwecke den unrichtigen Eindruck, es handle sich bei der Beklagten um eine öffentliche Institution oder eine Gesellschaft mit Nahebeziehung zu einer solchen. Schon der Titel des Verzeichnisses "ÖGH Öffentliches Gewerbe- und Handelsregister" täusche einen amtlichen Hintergrund der Aussendung oder eine im Zug der Firmengründung erforderliche Pflichtveröffentlichung vor. Dieser Eindruck werde noch durch die Beilage des Firmenbuchauszuges sowie dadurch verstärkt, dass der beigefügte Erlagschein als Verwendungszweck die Firmenbuchnummer nenne. Die Aussendung der Beklagten verstoße gegen § 28a UWG. Sie stelle ihren Angebotscharakter nicht unmissverständlich klar. Das an unauffälliger Stelle platzierte Wort "Einschaltoffert" reiche für eine unmissverständliche und deutliche Klarstellung über die Eigenschaft der Aussendung nicht aus.
Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels Abweichens von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs unzulässig sei. Das Rekursgericht ließ offen, ob die Aussendung der Beklagten gegen § 28a UWG verstößt, weil - seiner Auffassung nach - kein Wettbewerbsverhältnis zwischen den von den Streitteilen angebotenen Leistungen vorliege. Nach der Rechtsprechung bestehe kein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Verleger einer Publikation mit den wesentlichen Angaben aus dem Firmenbuch und dem Herausgeber eines Branchenverzeichnisses. Ein Branchenverzeichnis gäbe im Wesentlichen Auskunft darüber, welche Unternehmen von welchem Standort aus bestimmte Leistungen anböten, ohne den Bedarf an aus dem Firmenbuch zu entnehmenden Informationen befriedigen zu können. Dem Firmenbuch (eine Eintragung von Firmenbuchdaten biete die Beklagte laut Beilage ./B an) seien aber der genaue Firmenwortlaut von Unternehmen, deren Firmenbuchnummer, Vertretungsbefugnisse und Ähnliches zu entnehmen. Ein Telefonbuch hingegen biete keine Leistung, an der ein wirtschaftliches Interesse bestehe. Damit sei davon auszugehen, dass das Angebot der Beklagten (Firmenbuchdaten) den Absatz der Klägerin nicht beeinträchtigen könne und ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Streitteilen nicht bestehe. Damit sei die Klägerin zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs nach § 34 Abs 3 iVm § 14 Abs 1 UWG nicht legitimiert.
Der Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil die angefochtene Entscheidung den Grundsätzen oberstgerichtlicher Rechtsprechung zum Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses widerspricht; das Rechtsmittel ist auch berechtigt.
Die Rechtsmittelwerberin vertritt die Auffassung, die Streitteile wendeten sich mit ihren Leistungen an einen sich weitgehenden überschneidenden Kundenkreis: Die Klägerin wende sich mit ihrem Anbot auf entgeltliche Einschaltung hervorgehobener Eintragungen und Anzeigen in Branchenverzeichnissen an alle österreichischen Unternehmen; das Anbot der Beklagten richte sich an alle im Firmenbuch eingetragenen Unternehmen Österreichs, sie biete entgeltliche Eintragungen in ihr (privat geführtes) Firmenbuchregister an. Damit stünden die Streitteile mit ihren Angeboten in einem Wettbewerbsverhältnis. Die mit Eintragungen in das Branchenverzeichnis der Klägerin wie auch in das Firmenbuchregister der Beklagten verfolgten Werbezwecke der Unternehmen seien gleich.
Dazu wird erwogen:
Das Wettbewerbsrecht erfasst dasjenige geschäftliche Tun, das geeignet ist, die Wettbewerbslage zu beeinflussen, also den oder die Mitbewerber in irgendeiner Weise berührt (Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht³ § 23 Rz 10 mwN). Ob ein Wettbewerbsverhältnis besteht, ist nach der Verkehrsauffassung zu beurteilen (ÖBl 1999, 179 - Print Publishing). Ein Wettbewerbsverhältnis wird nach ständiger Rechtsprechung immer dann bejaht, wenn sich die beteiligten Unternehmen an einen im Wesentlichen gleichen Abnehmerkreis wenden, wobei es genügt, dass die von ihnen vertriebenen Waren (oder Leistungen) ihrer Art nach miteinander in Konkurrenz treten und einander nach der Verkehrsauffassung im Wettbewerb behindern können (ÖBl 1992, 265 - Product-Placement; ÖBl 1994, 217 - Satellitenprogramm je mwN WBl 2000, 386 - Bodyguard; 4 Ob 76/03k; 4 Ob 26/04h).
Der in § 14 UWG gebrauchte Begriff "verwandter Art" ist weit auszulegen. Darunter werden alle Waren und Leistungen verstanden, die geeignet sind, das gleiche Verkehrsbedürfnis zu befriedigen, und die deshalb in Konkurrenz zueinander treten und sich im Absatz beeinträchtigen können; es genügt, dass sich die Parteien um denselben Kundenkreis bemühen (ÖBl 1992, 267 - Product-Placement, WBl 2000, 386 - Bodyguard; RIS-Justiz RS0077719). Der Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses steht nicht entgegen, dass die Betätigungsgebiete zweier Unternehmen nicht zur Gänze zusammenfallen, die jeweiligen Angebote also nur teilkongruent sind. Die Geschäftsbetriebe zweier Unternehmen müssen nicht in der Hauptsache übereinstimmen; es genügt, wenn dies teilweise der Fall ist, die Kreise einander also schneiden (ÖBl 1997, 78 - CD-ROM; ÖBl 1998, 300 - Schneefall am Heiligen Abend; RIS-Justiz RS0077719). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die von der Klägerin beanstandete Aussendung geeignet, den Wettbewerb zwischen den Streitteilen zu beeinflussen. Beide Streitteile bieten Eintragungen in Verzeichnisse an, deren Zweck es ist, das Unternehmen bekanntzumachen oder seinen Bekanntheitsgrad zu steigern, indem Informationen über das Unternehmen öffentlich zugänglich gemacht werden. Die Klägerin wendet sich mit ihrem (insoweit entgeltlichen) Angebot auf Hervorhebung der Eintragung und auf Einschaltung von Anzeigen in ihr Branchenverzeichnis an alle Unternehmen Österreichs. Die Beklagte spricht mit ihrem Einschaltoffert alle im Firmenbuch eingetragenen Unternehmen Österreichs an. Es besteht daher Übereinstimmung sowohl hinsichtlich der von den Anboten der Streitteile angesprochenen Interessentenkreise als auch der von ihnen angebotenen Dienstleistung (Veröffentlichung eingetragener Daten) in einem für die Bejahung eines Wettbewerbsverhältnisses relevanten Umfang. Der mit der beanstandeten Werbung konfrontierte Empfänger steht vor der Entscheidung, in welcher Form er sein Unternehmen unter Einsatz finanzieller Mittel in veröffentlichten Verzeichnissen präsentieren soll. Es steht ihm dafür sowohl das Verzeichnis der Beklagten als auch jenes der Klägerin zur Verfügung. Damit stehen die Streitteile aber im Wettbewerb, um entgeltliche Eintragungen in zur Veröffentlichung bestimmten Unternehmer-Verzeichnissen, mögen die darin jeweils enthaltenen Daten auch nicht zur Gänze deckungsgleich sein (siehe dazu auch 4 Ob 26/04h).
Der vom Rekursgericht herangezogenen Entscheidung ÖBl 1997, 78 - CD-ROM lag ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Dort gab die Beklagte ein Branchenverzeichnis auf CD-ROM heraus, das sie gratis verteilte, während die Klägerin die Publikation "Firmenbuch Österreich" verlegte. Dabei war zu beurteilen, ob die Verzeichnisse der Streitteile substituierbar sind, also dieselben Bedürfnisse befriedigen und denselben Abnehmerkreis ansprechen. Aus Sicht der Benutzer wurde dies damals zutreffend verneint. Im vorliegenden Fall stehen die Streitteile hingegen im Wettbewerb um die Finanzkraft von Unternehmen, die an einer Eintragung in öffentlich zugängliche Verzeichnisse interessiert sind, nämlich an einer hervorgehobenen Eintragung in den "Superpages" und/oder an einer Eintragung im Register der Beklagten. Das Wettbewerbsverhältnis ist demnach zu bejahen.
Bei Beurteilung der Irreführungseignung im Zusammenhang mit § 28a UWG legt der erkennende Senat jedenfalls seit seiner Entscheidung 4 Ob 173/03z einen strengen Maßstab zugrunde. Die zuvor in 4 Ob 267/02x (= MR 2003, 121 - Fireg) vertretene Auffassung, ein Werbeschreiben falle schon dann nicht unter § 28a UWG, wenn dem Erklärungsempfänger der private Angebotscharakter eines Schreibens "bei näherer Befassung" bewusst sein müsse, wurde dabei nicht aufrechterhalten (siehe ausführlich 4 Ob 173/03z). Nach den seit 4 Ob 173/03z vertretenen Grundsätzen handelt unlauter, wer im Zusammenhang mit der Anbahnung einer neuen Geschäftsbeziehung unter Verwendung von Zahlscheinen oder ähnlichen Drucksorten wirbt, ohne in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise darauf hinzuweisen, dass es sich lediglich um ein privates Vertragsangebot handelt (siehe auch 4 Ob 26/04h). Legt man im vorliegenden Fall diesen strengen Maßstab zugrunde, ist es keineswegs ausgeschlossen, dass ein durchschnittlich aufmerksamer, verständiger Empfänger das beanstandete Schreiben der Beklagten für eine amtliche Vorschreibung hält. Beworben wird nämlich die Eintragung in ein "öffentliches Gewerbe- und Handelsregister". Mit dieser Wortwahl und dem zusätzlich fettgedruckten Hinweis "Ihre Eintragung laut Firmenbuch" wird eine (wohl beabsichtigte und erhöht zur Irreführung geeignete) begriffliche Anlehnung an das staatliche Firmenbuch bewirkt. Überdies erscheint im Kopf des Formulars die Firmenbuchnummer und das zuständige Handelsgericht auf. Ein aufklärender, jeden Zweifel ausschließender Hinweis, dass es sich um ein privates Verzeichnis handle, fehlt. Dass die Worte "Einschaltofferte" an nicht auffallender Stelle noch keine Klarstellung über den Charakter des Angebots bewirken, hat der Senat bereits in seiner Entscheidung 4 Ob 287/02p erkannt. Im Übrigen verliert dieser Hinweis durch die unmittelbar danach in derselben Schriftgröße folgenden Worte "Veröffentlichung Ihres Firmenbuchauszuges" sowohl seinen Auffälligkeitswert als auch seine inhaltliche Bedeutung. Die Wortwahl "Veröffentlichung Ihres Firmenbuchauszuges" bringt nämlich erneut einen amtlichen Charakter der Einschaltung zum Ausdruck. Dass als Empfängerin des zu überweisenden Betrags eine natürliche Person im angeschlossenen Erlagschein aufscheint, reicht nicht aus, um den privaten Charakter des Anbots in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise darzutun, zumal zugleich als Verwendungszweck die vom Gericht vergebene Firmenbuchnummer angeführt wird. Auch die am Ende des Schriftstücks angebrachte Aufforderung "Zahlen Sie bei Annahme innerhalb von 10 Tagen" kann nach dem im Zusammenhang mit § 28a UWG gebotenen strengen Maßstab eine Irreführung über den Charakter der Urkunde nicht hintanhalten. Es ist daher keineswegs ausgeschlossen, dass ein durchschnittlich aufmerksamer, verständiger Empfänger das beanstandete Schreiben der Beklagten für eine amtliche Vorschreibung hält. Der zu sichernde Unterlassungsanspruch ist daher berechtigt. Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und die einstweilige Verfügung erlassen.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO, jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40 und 50 Abs 1 ZPO.
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