6Ob255/03y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Helmut Hugo W*****, vertreten durch Prof. Haslinger Partner, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei Erika Valerie W*****, nunmehr vertreten durch DDr. Wolfgang Doppelbauer, Rechtsanwalt in Wels, wegen Ehescheidung, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 13. August 2003, GZ 15 R 233/03w-24, womit die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Linz vom 5. März 2003, GZ 5 C 97/00g-19, zurückgewiesen wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Mit Urteil vom 5. 3. 2003 wurde die Ehe der Parteien aus dem Alleinverschulden der Beklagten geschieden. Ihr dagegen erhobener schriftlicher Rekurs (richtig: Berufung) wies keine Unterschrift eines Rechtsanwalts auf. Einem Verbesserungsauftrag des Erstgerichtes, die Anwaltsunterfertigung nachzuholen, kam die Beklagte nicht nach.

Das Berufungsgericht wies die Berufung der Beklagten wegen Ergebnislosigkeit des Verbesserungsverfahrens als unzulässig zurück. Die Berufung hätte gemäß § 467 Z 5 ZPO von einem Rechtsanwalt gefertigt sein müssen.

Dagegen richtete sich der rechtzeitige und gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO grundsätzlich zulässige (schriftliche) Rekurs der Beklagten, der wiederum nur von ihr selbst gefertigt war.

Nach Vorlage der Akten stellte der Oberste Gerichtshof diese mit Beschluss vom 27. 11. 2003 dem Erstgericht zur Einleitung eines Verbesserungsverfahrens nach den §§ 84 und 85 ZPO zur Behebung des dem Rekurs anhaftenden Formmangels der fehlenden Unterschrift eines Rechtsanwalts zurück. Das Erstgericht trug der Beklagten mit Beschluss vom 3. 2. 2004 diese Verbesserung auf und setzte hiefür eine Frist von 14 Tagen. Der Beschluss wurde der Beklagten am 9. 2. 2004 durch Hinterlegung zugestellt. Am 19. 2. 2004 brachte die Beklagte den ihr im Original zur Verbesserung zurückgestellten Rekurs, nunmehr von einem Rechtsanwalt gefertigt, beim Erstgericht neuerlich ein.

Der Rekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Wohl ist das an den Obersten Gerichtshof gerichtete Rechtsmittel (Rekurs) nunmehr mängelfrei, zulässig und daher meritorisch zu behandeln. In der Sache selbst muss aber die Nichtbefolgung des Verbesserungsauftrages zur Nachholung der anwaltlichen Fertigung der Berufung zur Bestätigung der Zurückweisung dieser Berufung führen. Ein fruchtlos gebliebener Verbesserungsauftrag führt zur Zurückweisung des gestellten Begehrens (Gitschthaler in Rechberger ZPO2 Rz 37 zu § 85; RIS-Justiz RS0036631; RS0036638).