8Ob54/03d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei mj Markéta E*****, Tschechische Republik, vertreten durch Dr. Josef Schima, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Gottfried P*****, vertreten durch Dr. Markus Bernhauser, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhalt, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 14. März 2002, GZ 43 R 11/02i 111, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Donaustadt vom 10. Oktober 2001, GZ 17 C 270/96b 102, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Die am 30. 1. 1992 geborene Klägerin ist tschechische Staatsbürgerin und hat in Österreich keinen Aufenthalt und kein Vermögen. Der Beklagte hat die Vaterschaft zu dem Kind durch einvernehmliche Erklärung mit der Mutter am 6. 1. 1993 vor dem Standesamt Brno Mitte anerkannt. Die Klägerin wohnt im gemeinsamen Haushalt mit ihrer Mutter in Tschechien. Die Mutter ist seit ihrer Karenz arbeitslos und bezieht Sozial und Kinderbeihilfe.

Der Beklagte ist seit 19. 12. 1996 verheiratet, seine Gattin verfügt über kein eigenes Einkommen. Im gemeinsamen Haushalt lebt der Sohn der Gattin des Beklagten, dem dieser, weil der leibliche Vater keine Zahlungen erbringt, Unterhalt leistet. Der Beklagte ist weiters für seinen 1978 geborenen Sohn aus erster Ehe sorgepflichtig. Der Sohn studiert an der Höheren Bundeslehr und Versuchsanstalt für chemische Industrie und erhält seit Oktober 1999 vom Vater monatlich ATS 2.200, davor bezahlte ihm der Beklagte ca ATS 1.500 monatlich. Für die Klägerin bezahlte der Beklagte ab November 1993 bis Juli 2001 die außer Streit stehenden und vom Erstgericht auf S 6 bis 7 der Urteilsausfertigung festgestellten Beträge in tschechischer Währung. Darüber hinaus leistete er im Februar 1997 800 CZK an die Klägerin. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, dass der Beklagte pro Monat ATS 3.700 für Kreditrückzahlungen aufwenden muss. Das Erstgericht ermittelte nach Abzug von Entgeltanteilen für Schmutzzulage und für Ersatz für tatsächliche Aufwendungen des Beklagten ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen, welches von ATS 17.341,10 im Jahr 1993 bis ATS 23.203,24 im Jahr 1999 anstieg und 2000/2001 ATS 20.811,46 betrug. Es stellte weiters wenngleich im Rahmen der rechtlichen Beurteilung fest, dass der Kaufkraftunterschied zwischen Österreich und der Tschechischen Republik 100 : 235 betrage.

Über Antrag der Mutter der Klägerin vom 15. 4. 1994 wurde vor dem Bezirksgericht Brünn Land ein Unterhaltsverfahren der Klägerin gegen den Beklagten eingeleitet, welches, nachdem die Mutter der Klägerin den Antrag am 22. 12. 1995 wieder zurückgezogen hatte, mit Beschluss vom 29. 1. 1996, rechtskräftig seit 2. 3. 1996, eingestellt worden ist.

Mit ihrer am 30. 10. 1996 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin vom Beklagten monatlichen Unterhalt von ATS 2.000 ab 1. 11. 1996 sowie die Bezahlung eines Unterhaltsrückstandes von ATS 71.200 für den Zeitraum November 1993 bis Oktober 1996 zuzüglich 4 % Zinsen ab Klagszustellung. Sie sei die Tochter des Beklagten, der beginnend mit Februar 1993 bis Dezember 1993 (außer für September 1993) monatlich 1.000 CZK an Unterhalt für sie bezahlt habe. Seit Jänner 1994 sei der Beklagte seiner Unterhaltspflicht nicht mehr nachgekommen. Nach der anzuwendenden "Anspannungstheorie" könne der Beklagte zumindest monatlich ATS 15.000 verdienen. Da ihn nach dem Wissen der Klägerin keine weiteren Sorgepflichten treffen, stünden der Klägerin 16 % des Nettoeinkommens des Beklagten, zumindest aber ATS 2.000 zu, die dem Durchschnittsbedarf von Kindern im Alter der Klägerin entsprächen.

Der Beklagte wendete die mangelnde inländische Gerichtsbarkeit ein, weil die Klägerin tschechische Staatsbürgerin sei und keinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich habe. Unterhaltsansprüche minderjähriger Kinder seien im Außerstreitverfahren geltend zu machen, sodass der streitige Rechtsweg unzulässig sei. Auch könne die Mutter nach tschechischem Recht die Klägerin wegen möglicher Interessenkollision im Verfahren nicht wirksam vertreten. Weiters sei Streitanhängigkeit gegeben, weil die Klägerin wegen desselben Anspruchs vor dem Bezirksgericht Brünn einen Antrag eingebracht habe. Das Klagebegehren werde darüber hinaus auch der Höhe nach zur Gänze bestritten. Der Beklagte sei außer für die Klägerin für seinen Sohn aus erster Ehe, seine nicht berufstätige Ehefrau und deren mj Sohn sorgepflichtig. Er beziehe ein monatliches Einkommen vn ATS 13.000 14 mal jährlich. Der Klägerin stünde nach tschechischem Recht höchstens ein monatlicher Unterhaltsbetrag von 800 CZK zu, welchen der Beklagte geleistet habe. Nach tschechischem Recht könne Unterhalt für die Vergangenheit nicht gefordert werden. In der Tagsatzung vom 12. 7. 2000 erklärte der Beklagte, die Vaterschaft zur Klägerin zu bestreiten. Am 31. 5. 2001 brachte er vor, dass derzeit in der Tschechischen Republik ein Gerichtsverfahren betreffend sowohl den Unterhalt als auch die Obsorge hinsichtlich der Klägerin anhängig sei. Die Mutter der Klägerin sei einem "leichten Lebenswandel" nachgegangen und habe ihn getäuscht. Er habe das Vaterschaftsanerkenntnis nur unterschrieben, weil er von der Mutter massiv unter Druck gesetzt worden sei und habe zudem nicht gewusst, dass es sich um ein solches Anerkenntnis handle. Er habe vielmehr geglaubt, ein Schriftstück zu unterschreiben, das den Zweck habe, der Mutter der Klägerin in Tschechien Unterhalt zukommen zu lassen. Ein Durchschnittsgehalt in der Tschechischen Republik betrage 2.000 CZK, der durchschnittliche Kindesunterhalt ATS 300 bis 500 pro Monat. Die Frage der Obsorge zur Klägerin sei noch nicht geklärt. Der Beklagte sei außer durch die Sorgepflichten noch durch monatliche Kreditrückzahlungen von ATS 3.700 belastet.

Das Erstgericht erkannte den Beklagten schuldig, an rückständigem Unterhalt für die Zeit vom 1. 11. 1993 bis 31. 10. 1996 den Betrag von ATS 40.000 samt 4 % Zinsen ab 2. 11. 1996 abzüglich der in diesem Zeitraum geleisteten Zahlungen von CZK 23.000 zu bezahlen. Es erkannte den Beklagten weiters zur Zahlung monatlichen Unterhalts abzüglich geleisteter Zahlungen von CZK 35.250 schuldig, und zwar vom 1. 11. 1996 bis 30. 6. 1997 ATS 1.200, vom 1. 7. 1997 bis 31. 10. 1998 ATS 900, vom 1. 11. 1998 bis 31. 12. 1998 ATS 1.100, vom 1. 1. 1999 bis 31. 12. 1999 ATS 1.200 und ab 1. 1. 2000 bis zur Erlangung der Selbsterhaltungsfähigkeit ATS 1.000. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte zur rechtlichen Beurteilung aus, dass die inländische Gerichtsbarkeit nach § 27a JN gegeben sei. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergebe sich aus § 66 Abs 1 JN, die sachliche Zuständigkeit aus § 49 Abs 2 Z 1a JN. § 110 JN, auf den der Beklagte zur Dartuung der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit Bezug genommen habe, regle ausschließlich die inländische Gerichtsbarkeit im Bereich des außerstreitigen Verfahrens und sei daher im gegenständlichen Rechtsstreit nicht anzuwenden. Auch der vom Beklagten eingewendete Vertretungsmangel liege nicht vor. Nach dem gemäß § 25 Abs 2 IPRG anzuwendenden § 31 Abs 1 des Gesetzes Nr 94/1963 der Gesetzessammlung über die Familie der Tschechischen Republik umfasse die elterliche Verantwortung unter anderem auch die Vertretung der minderjährigen Kinder. Die vom Beklagten vermutete Interessenkollision liege nicht vor, da Interessen der Mutter durch die Geltendmachung der Unterhaltsansprüche der Klägerin gegenüber dem Beklagten nicht berührt würden. Auch dem Einwand der Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges sei nicht zu folgen. Nach ständiger Rechtsprechung müssten minderjährige Kinder ausländischer Staatsangehörigkeit, die nicht im Inland unter Pflegschaft oder Vormundschaft stehen, ihre Ansprüche im streitigen Verfahren durchsetzen. Schließlich sei auch nicht Streitanhängigkeit im Sinn des § 233 ZPO gegeben. Wie festgestellt, sei das zunächst beim Bezirksgericht Brünn Land anhängig gewesene Unterhaltsverfahren mit Beschluss vom 29. 1. 1996 eingestellt worden, sodass zum Zeitpunkt der Klagserhebung kein anderes Verfahren anhängig gewesen sei. Gemäß § 85 Abs 2 des Gesetzes Nr 94/1963 der Gesetzessammlung über die Familie der Tschechischen Republik haben beide Elternteile zum Unterhalt des Kindes nach deren Fähigkeiten, Möglichkeiten und Vermögensverhältnissen beizutragen. Das Kind habe das Recht auf den gleichen Lebensstandard wie die Eltern. Gemäß § 98 Abs 1 des Gesetzes verjähre das Recht auf Unterhalt nicht, könne jedoch nur vom Tag der Einleitung des gerichtlichen Verfahrens zuerkannt werden, allerdings werde bei einer Unterhaltsleistung an ein minderjähriges Kind auch für den Zeitraum von längstens drei Jahren von diesem Tag zurückgerechnet. Auch nach dem Recht der Tschechischen Republik seien daher die Bedürfnisse des Kindes einerseits und die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners andererseits die maßgeblichen Faktoren der Unterhaltsbemessung. Es könnten daher auch die in der österreichischen Rechtsprechung entwickelten Pauschalsätze, die ein altersabhängiges Partizipieren des Kindes am Einkommen des Unterhaltspflichtigen bewirken, herangezogen werden. Bis zur Vollendung des 6. Lebensjahres des Kindes, also bis zum 30. 10. 1998, könne das Einkommen des Unterhaltspflichtigen mit 16 %, ab diesem Zeitpunkt mit 18 % belastet werden. Zu berücksichtigen sei auch die Sorgepflicht für den Sohn des Beklagten aus erster Ehe, was zu einem Abschlag von 2 % führe, sowie dass die Gattin des Beklagten ab 1. 7. 1997 nicht mehr berufstätig gewesen sei, weshalb ein weiterer Abzug von 4 % zu erfolgen habe. Die Unterhaltsleistung an den Sohn der Gattin des Beklagten sei nicht zu berücksichtigen, da dafür keine Rechtspflicht bestehe. Die auf dieser Basis für die einzelnen Zeitabschnitte errechneten, vom Erstgericht auf S 23 der Urteilsausfertigung dargestellten Beträge seien dem Kaufkraftunterschied zwischen Österreich und der Tschechischen Republik im Verhältnis 100 : 235 anzupassen, woraus sich die sodann zugesprochenen Unterhaltsbeträge ergeben. Die Bemessung in österreichischer Währung sei im Sinne des Kindeswohles zweckmäßig.

Das Gericht zweiter Instanz verwarf die dagegen erhobene Berufung des Beklagten, soweit diese Nichtigkeit geltend machte und gab ihr im Übrigen nicht Folge. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Der Argumentation des Beklagten für die Geltendmachung des Unterhaltsanspruches der Klägerin seien ausschließlich die Gerichte der Republik Tschechien zuständig, könne nicht gefolgt werden. Nach ständiger Rechtsprechung seien Unterhaltsansprüche Minderjähriger fremder Staatsangehörigkeit, die mangels inländischer Pflegschaftsbehörde im außerstreitigen Verfahren keinen Rechtsschutz fänden, im streitigen Verfahren zu verfolgen. Auch Streitanhängigkeit liege nicht vor, da das ursprünglich vor dem Bezirksgericht Brünn Land anhängige Unterhaltsverfahren vor Einbringung der hier zu beurteilenden Klage eingestellt worden sei. Zum Vorbringen des Beklagten in der Verhandlung vom 31. 5. 2001 und den dort vorgelegten Unterlagen sei festzuhalten, dass das Verfahren vor dem tschechischen Gericht betreffend die Regelung der elterlichen Rechte und Pflichten erst am 17. 1. 2001, somit im Zuge des hier geführten Verfahrens, eingeleitet worden sei. Dazu werde auf § 29 JN verwiesen, wonach bei gesetzeskonformer Einleitung des Verfahrens die Zuständigkeit des Gerichts erhalten bleibe. Das Urteil des Bezirksgerichts Brünn sei erst nach Schluss der Verhandlung erster Instanz im vorliegenden Verfahren gefällt worden, sodass darauf nicht Bedacht zu nehmen sei. Ergänzend werde auf das Übereinkommen vom 15. 4. 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern, BGBl Nr 294/1961, verwiesen, nach dessen Art 3 unter anderem die Behörden des Staates, in dessen Gebiet der Unterhaltspflichtige im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, zur Erlassung von Unterhaltsentscheidungen zuständig seien. Gemäß Art 2 Z 4 des Abkommens seien Unterhaltsentscheidungen, die in einem der vertragschließenden Staaten ergangen sind, in dem anderen vertragschließenden Staat ohne sachliche Nachprüfung anzuerkennen und für vollstreckbar zu erklären, wenn die Entscheidung nicht im Widerspruch zu einer Entscheidung stehe, die über denselben Anspruch und zwischen denselben Parteien in dem Staat erlassen ist, in dem sie geltend gemacht wird. Die Anerkennung und Vollstreckung könne versagt werden, wenn in dem Staat, in dem die Entscheidung geltend gemacht wird, vor ihrer Erlassung Streitanhängigkeit bestanden habe. Dies spreche gegen die Möglichkeit der Einbringlichmachung des im Nachhinein vorgelegten Unterhaltstitels des tschechischen Gerichts. Über die Vaterschaftsbestreitung sei nicht im gegenständlichen Unterhaltsprozess zu entscheiden, sie schiebe eine Unterhaltsentscheidung auch nicht auf. Solange die gesetzliche Vaterschaft für den Beklagten spreche, habe er für das Kind Unterhalt zu bezahlen, bis eine das Vaterschaftsanerkenntnis beseitigende rechtskräftige gerichtliche Entscheidung vorliege. Das Erstgericht habe auf den Kaufkraftunterschied zwischen der Republik Österreich und der Tschechischen Republik Rücksicht genommen und könne der Berufungswerber gegen den Bemessungsvorgang nichts Überzeugendes vorbringen.

Die dagegen erhobene Revision des Beklagten ist unzulässig, weil mit ihr keine Rechtsfragen von der im § 502 Abs 1 ZPO genannten Qualität geltend gemacht werden.

Der Beklagte beharrt in seiner Revision weiterhin darauf, dass die von ihm bereits in erster Instanz angeführten Nichtigkeitsgründe gegeben seien. Es mangle an der inländischen Gerichtsbarkeit schon deshalb, weil wegen der identen Ansprüche das Verfahren vor dem Bezirksgericht Brünn Land am 17. 1. 2001 weder eingeleitet bzw fortgesetzt worden sei. Damit werde die Rechtssache der inländischen Gerichtsbarkeit überhaupt entzogen, sodass § 29 JN nicht mehr zur Begründung der Zuständigkeit herangezogen werden könne. Der Wegfall der inländischen Gerichtsbarkeit sei in jeder Instanz wahrzunehmen. Es liege auch der Nichtigkeitsgrund der Unzulässigkeit des Rechtsweges vor, weil Unterhaltsansprüche minderjähriger Kinder im Außerstreitverfahren geltend zu machen seien. Schließlich werde durch die Urteile auch die gegebene Streitanhängigkeit unberücksichtigt gelassen. Auch diese sei gemäß § 240 Abs 3 ZPO jederzeit von Amts wegen wahrzunehmen.

In kollisionsrechtlicher Hinsicht ist das Vorliegen der negativen Prozessvoraussetzung der Streitanhängigkeit nach österreichischem Recht (§ 233 Abs 1 ZPO) zu beurteilen, weil vor österreichischen Gerichten grundsätzlich auch wenn unter Umständen der Entscheidung materiell das Privatrecht eines anderen Staates zugrunde zu legen ist nur inländisches Verfahrensrecht zur Anwendung zu kommen hat (SZ 49/3; 7 Ob 620/91, 3 Ob 92/00a ua). Dem Revisionswerber ist darin beizupflichten, dass nach ständiger Rechtsprechung die Verletzung der auch von Amts wegen wahrzunehmenden Streitanhängigkeit Nichtigkeit begründet (RIS Justiz RS0039233). Verneint die zweite Instanz das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes, gleichgültig, ob dies in der Berufung geltend gemacht oder von Amts wegen in Erwägung gezogen wurde, so liegt darin ein gemäß § 519 ZPO unanfechtbarer Beschluss des Berufungsgerichts (1 Ob 196/01g; Kodek in Rechberger ZPO 2 § 503 Rz 2 mwH; RIS Justiz RS0039226). Dies gilt ebenso für den Einwand der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit (SZ 54/190; 9 Ob 1548/95; 9 Ob 48/03d), als auch für jenen der Unzulässigkeit des Rechtsweges (RIS Justiz RS0042925; 10 ObS 218/99b; 10 ObS 354/00g). Nach ständiger Rechtsprechung können Prozesshindernisse in höherer Instanz nicht mehr wahrgenommen werden, wenn eine noch bindende Vorentscheidung vorliegt. Diese im § 42 Abs 3 JN unter anderem für die Unzulässigkeit des Rechtswegs normierte Rechtsfolge gilt nach Lehre und Rechtsprechung für alle Prozesshindernisse einschließlich desjenigen der Rechtskraft. Hat das Berufungsgericht sich wie hier mit dem Vorliegen der Prozessvoraussetzungen auseinandergesetzt, dieses bejaht und die Nichtigkeit des Verfahrens verneint, so liegt darin eine den Obersten Gerichtshof bindende Entscheidung (SZ 70/45; 6 Ob 74/01b).