Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Pflegschaftssache der minderjährigen Petra G*****, über den Revisionsrekurs ihrer Mutter Claudia G*****, vertreten durch Mag. Georg Riha, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 26. September 2003, GZ 44 R 582/03v 25, mit dem ihr Rekurs gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Hernals vom 28. Mai 2003, GZ 1 P 12/01p 20, zurückgewiesen wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben. Dem Rekursgericht wird die Entscheidung über den Rekurs unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.
Begründung:
Die am 22. 12. 2000 geborene minderjährige Petra ist die uneheliche, nachgeborene Tochter des am 14. 8. 2000 verstorbenen Peter Gerhard B***** und der Claudia G*****, mit der der Verstorbene vor seinem Tod eine Lebensgemeinschaft führte. Er hinterließ als gesetzliche Erben auch zwei eheliche Kinder, und zwar den am 3. 6. 2002 verstorbenen Sohn Robert B***** und die Tochter Katharina B***** sowie seine am 15. 4. 2001 verstorbene Mutter. In den Nachlass des Vaters der Minderjährigen fällt ein Haus in Hernals, in dem er mit der Minderjährigen und deren Mutter wohnte. Die Mutter weigert sich, aus diesem Haus auszuziehen. Das Verlassenschaftsverfahren nach dem Vater der Minderjährigen ist zu 1 A 330/00i des Erstgerichtes anhängig, eine Einantwortung ist noch nicht erfolgt.
Mit verlassenschaftsgerichtlich genehmigter Klage vom 17. 12. 2002 begehrt die Verlassenschaft nach Peter Gerhard B*****, vertreten durch den Nachlasskurator, von Claudia G***** als Erstbeklagte und der Minderjährigen als Zweitbeklagte die Räumung der Wohnung und ein Benützungsentgelt von 708,56 EUR monatlich für die Zeit vom 14. 8. 2000 bis 14. 5. 2002, insgesamt somit von 13.462,64 EUR mit der Behauptung, die Beklagten benützten die Liegenschaft titellos. Dieses Verfahren ist zu 22 C 700/02y beim Erstgericht abhängig.
Mit Beschluss vom 29. 10. 2002 bestellte das Erstgericht den Notar Dr. Michael L***** zum Kollisionskurator zur Vertretung der Minderjährigen im Verlassenschaftsverfahren nach ihrem Vater. Mit Beschluss vom 12. 11. 2002 schränkte es den Wirkungsbereich des Kolllisionskurators auf die Vertretung in Angelegenheiten, die sich auf die Räumung der Liegenschaft in Hernals "und auf die Geltendmachung von Ansprüchen der Verlassenschaft gegen die Mutter der Minderjährigen" beziehen, ein. Mit Beschluss vom 25. 2. 2003 erweiterte es den Wirkungsbereich des Kollisionskurators auf die Vertretung der Minderjährigen im Verfahren 22 C 700/02y.
In diesem Verfahren beantragte die Mutter die Abweisung des Klagebegehrens. Sie bestritt die Aktivlegitimation der Verlassenschaft, weil in Wahrheit eine Streitigkeit zwischen den erbserklärten Erben des Robert B***** und Katharina B***** einerseits und der Minderjährigen andererseits über die Benützung der Liegenschaft vorliege. Außerdem stehe ihr als Lebensgefährtin des Verstorbenen nach dessen Willen ein Wohnrecht in dem Haus zu. Ihr Wohnrecht sei auch aus dem Umstand abzuleiten, dass die Minderjährige ein Wohnrecht als Naturalunterhaltsanspruch gegen die Verlassenschaft habe und der Mutter die Obsorge zukomme. Die Mutter wendete weiters eine Gegenforderung von 27.400 EUR ein, weil sie im Betrieb des Erblassers mitgearbeitet habe und hiefür nicht angemessen entlohnt worden sei. Der Kollisionskurator widerrief die von der Mutter ihrem Rechtsvertreter auch namens der Minderjährigen erteilte Prozessvollmacht. Er wendete zunächst die Unzulässigkeit des Rechtsweges ein, weil die Erben nach Peter Gerhard B***** eine Benützungsregelung im außerstreitigen Verfahren durchsetzen müssten und bestritt das Klagebegehren auch dem Grunde und der Höhe nach. Der Gebrauch der Liegenschaft stehe der Minderjährigen als Teilhaberin der Miteigentumsgemeinschaft zu. Sie sei passiv nicht legitimiert, weil sie sich lediglich am Wohnsitz ihrer Mutter und gesetzlichen Vertreterin aufhalte. In der Folge schloss der Kollisionskurator namens der Minderjährigen in der Tagsatzung am 23. 5. 2003 folgenden Vergleich:
"1. Die zweitbeklagte Partei ... verpflichtet sich, die Wohnräume des Objektes Hernalser Hauptstraße ... binnen zwei Monaten ab Rechtswirskamkeit dieses Vergleiches samt eigenen Fahrnissen bei sonstiger Exekution zu räumen.
2. Die klagende Partei verzichtet gegenüber der zweitbeklagten Partei für die Vergangenheit und bis zum vereinbarten Räumungstermin auf Zahlung eines Benützungsentgeltes für das Objekt laut Punkt 1.
Mit diesem Vergleich ist kein Anerkenntnis eines Benützungsentgelts, für welchen Fall auch immer, durch die zweitbeklagte Partei verbunden....
3. Kostenaufhebung wird vereinbart.
4. Dieser Vergleich wird vorbehaltlich des Punktes 5. rechtswirksam, wenn er nicht bis zum 1. 7. 2003 durch die klagende Partei (Einlangen Schriftsatz bei Gericht) schriftlich widerrufen wird.
5. Dieser Vergleich bedarf zu seiner Rechtswirksamkeit der rechtskräftigen pflegschaftsbehördlichen Genehmigung hinsichtlich der mj. Petra G***** und der rechtskräftigen abhandlungsbehördlichen Genehmigung hinsichtlich der klagenden Partei."
Das Erstgericht erteilte diesem Vergleich auf Antrag des Kollisionskurators die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung. Das Klagebegehren sei zwar hinsichtlich der Minderjährigen "abzuweisen", weil sie als Miterbin Teilhaberin der unter den Erben bestehenden Miteigentümergemeinschaft sei und den Gebrauch der anderen Teilhaber nicht störe. Trotz der Erfolgsaussicht in diesem Verfahren sei aber mit einem Antrag auf Benützungsregelung seitens der anderen Miterben zu rechnen, wodurch die Wohnmöglichkeit der Minderjährigen im Haus beendet werden könnte. Da sie mit ihrer Mutter eine weitaus größere Fläche des Hauses benütze als ihrer Erbquote entspreche, sei im Rahmen der zu treffenden Benützungsregelung zu erwarten, dass die Minderjährige doch zur Zahlung eines Benützungsentgeltes verpflichtet werde. Unter Berücksichtigung des durch den Sachverständigen im Verlassenschaftsverfahren ermittelten angemessenen Hauptmietzins von 708,56 EUR monatlich (ohne Umsatzsteuer und Betriebskosten) und auf Grund der Annahme, dass die Minderjährige hievon zwei Drittel als Benützungsentgelt leisten müsste, ergebe sich, dass die Aufrechterhaltung der Nutzung zu einer Verminderung des Vermögens der Minderjährigen führen würde. Diese verfüge außer über den zu erwartenden Erbteil über kein Einkommen und Vermögen. Außerdem sei die Liegenschaft nach dem Sachverständigengutachten bei Aufrechterhaltung der Benützung schlechter und langsamer zu verwerten. Ein zukünftiges Benützungsregelungsverfahren würde entweder zum Verlust der Wohnmöglichkeit oder zu einer unzumutbaren, den Vermögensstamm schmälernden Belastung der Minderjährigen durch Benützung der Liegenschaft in einem Ausmaß, das als luxuriös zu bezeichnen sei, führen. Durch die im Vergleich vorgesehene längere Räumungsfrist werde dem Erfordernis, dass die obsorgepflichtige Mutter eine Ersatzwohnung beschaffen müsse, Rechnung getragen. Der Vergleich sei zum überwiegenden Vorteil der Minderjährigen abgeschlossen worden.
Gegen diesen Beschluss erhob die Mutter "als Kindesmutter und gesetzliche Vertreterin" innerhalb der Rechtsmittelfrist Rekurs, in dem sie darlegte, warum der Vergleich nicht dem Wohl der Minderjährigen entspreche und unter anderem darauf hinwies, dass fraglich sei, wie die Minderjährige die Räumungsverpflichtung erfüllen solle. Durch die Genehmigung des Vergleiches werde der Minderjährigen und ihrer Mutter die Wohnmöglichkeit entzogen. Der Vergleich gehe in Wahrheit zu Lasten der Mutter.
Das Rekursgericht wies den Rekurs zurück. Der Rekurs sei zwar entgegen der hiezu ausgeführten Stellungnahme des Kollisionskurators nicht verspätet, weil das Ende der Rekursfrist auf einen Feiertag gefallen und der Rekurs am nächsten Werktag zur Post gegeben worden sei. Er sei aber unzulässig. Durch die Bestellung des Kollisionskurators sei der Mutter im Verfahren über die Räumung und Zahlung des Benützungsentgeltes die gesetzliche Vertretung der Minderjährigen entzogen worden. Sie sei daher nicht legitimiert, die Minderjährige in dieser Angelegenheit zu vertreten und in ihrem Namen Rechtsmittel zu ergreifen. Abgesehen davon, dass nach der Diktion des Rekurses eine Umdeutung in einen von der Mutter im eigenen Namen erhobenen Rekurs nicht in Frage komme, wäre auch ein solcher Rekurs zurückzuweisen, weil die Mutter insofern "Dritte" des Verfahrens über die Genehmigung des Vergleiches und als solche ebenfalls nicht legitimiert wäre, ein Rechtsmittel zu erheben. Da keine Frage von der im § 14 Abs 1 AußStrG genannten Qualifikation vorliege, sei der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig.
Der Revisionsrekurs der Mutter ist jedoch zulässig und berechtigt.
Gemäß § 14 Abs 3 AußStrG ist zwar der Revisionsrekurs - außer im Fall des § 14a Abs 3 - jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert insgesamt 20.000 EUR nicht übersteigt und das Rekursgericht (so wie hier) nach § 13 Abs 1 Z 2 AußStrG den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig erklärt hat. Gemäß § 14 Abs 4 AußStrG gilt dies jedoch nicht, soweit der Entscheidungsgegenstand nicht rein vermögensrechtlicher Natur ist. Gemäß § 14 Abs 5 AußStrG kann in einem solchen Fall dennoch ein (außerordentlicher) Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof erhoben werden, ohne dass zunächst das Rekursgericht über den Antrag auf Abänderung des Unzulässigkeitsausspruches im Sinn des § 14a Abs 3 und 4 AußStrG zu entscheiden hat. Ob ein Anspruch vermögensrechtlicher Natur ist, ergibt sich aus seinem materiellen Inhalt. Als vermögensrechtliche Ansprüche sind jene anzusehen, die vererblich oder veräußerbar sind. Personenrechte und Familienrechte fallen nicht unter die Vermögensrechte (RIS Justiz RS0007110). Obsorgeregelungen sind nicht vermögensrechtlicher Natur (RIS Justiz RS0007215).
Gemäß § 166 ABGB steht der Mutter die Obsorge für die Minderjährige zu. Gemäß § 144 ABGB umfasst die Obsorge die Pflege, Erziehung, Vermögensverwaltung und Vertretung. Pflege und Erziehung sowie Vermögensverwaltung umfassen auch die gesetzliche Vertretung in diesen Bereichen. Soweit die Pflege und Erziehung es erfordern, hat der hiezu berechtigte Elternteil (hier die Mutter) das Recht, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen (§ 146b erster Satz ABGB). Die Pflege des minderjährigen Kindes umfasst besonders die Wahrung des körperlichen Wohles und der Gesundheit sowie die unmittelbare Aufsicht (§ 146 Abs 1 erster Satz ABGB). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die Möglichkeit der unmittelbaren und persönlichen Betreuung eines (im Zeitpunkt der Genehmigung des Vergleiches etwa zweieinhalbjährigen) Kindes ein wesentliches Elternrecht der Mutter darstellt, das sie nur dann sinnvoll ausüben kann, wenn sie im gemeinsamen Haushalt mit dem Kind wohnt (vgl 2 Ob 158/02b = wobl 2004, 28 [Deixler Hübner]). Eine Entziehung oder Einschränkung dieses Rechtes kommt gemäß §§ 176, 176b ABGB nur in Frage, wenn und soweit durch das Verhalten der Mutter das Wohl des Kindes gefährdet wird.
Mit dem angefochtenen Beschluss des Erstgerichtes wurde zwar vordergründig der Vergleich über Vermögensangelegenheiten der Minderjährigen, nämlich über das strittige Benützungsrecht an einem Haus und das Benützungsentgelt genehmigt. Zugleich wurde aber auch in das Recht der Mutter auf Pflege und Wohnsitzwahl ihres Kindes und korrespondierend damit in das Recht des Kindes, bei seiner leiblichen Mutter aufzuwachsen und von dieser betreut zu werden, eingegriffen. Durch die Genehmigung des Räumungsvergleiches wurde ein Titel geschaffen, der es der klagenden Partei ermöglicht, das Kleinkind auch gegen den Willen der Mutter im Wege der Zwangsvollstreckung aus dem gemeinsamen Haushalt mit der Mutter zu entfernen. Die Mutter wird demnach vor die Alternative gestellt, entweder zwangsweise von ihrem Kind getrennt zu werden oder das Haus ebenfalls zu räumen, obgleich kein Räumungstitel gegen sie vorliegt und sie ihre Räumungsverpflichtung in einem anhängigen Verfahren bestreitet. Die Entscheidung des Erstgerichtes berührt daher zumindest auch aus dem Familienrecht resultierende Ansprüche sowohl der unmittelbar am Vergleich als Partei beteiligten Minderjährigen als auch ihrer Mutter.
Daraus ergibt sich zunächst, dass der Entscheidungsgegenstand nicht rein vermögensrechtlicher Natur ist. Der Bewertungsausspruch des Rekursgerichtes ist daher für die Frage der Zulässigkeit des Revisionsrekurses unbeachtlich. Der Oberste Gerichtshof ist ohne Einleitung eines Zwischenverfahrens nach § 14a AußStrG zur Entscheidung über den ihm - zutreffend - direkt vom Erstgericht vorgelegten außerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter zuständig.
Weiters folgt aus den dargelegten Erwägungen, dass das Rekursgericht der Mutter zu Unrecht die Rekurslegitimation gegen die Genehmigung des Vergleiches abgesprochen hat. Es ist zwar richtig, dass diejenige Angelegenheit des Minderjährigen aus dem Aufgabenkreis des gesetzlichen Vertreters ausscheidet, für die ein Kollisionskurator bestellt ist und dass der gesetzliche Vertreter damit die Befugnis verliert, insoweit für den Minderjährigen einzuschreiten (RIS Justiz RS0006257). Die überwiegende Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes bejaht jedoch ein Rekursrecht naher Angehöriger von Pflegebefohlenen im Pflegschaftsverfahren, wenn die Interessen des Pflegebefohlenen mangels Rekurslegitimation anderer Personen nicht gewahrt werden können (RIS Justiz RS0006433). Dieser Fall liegt hier vor, weil im Verfahren 22 C 700/02y des Erstgerichtes und damit auch bei Abschluss des in diesem Verfahren geschlossenen Vergleiches nicht der Mutter, sondern dem Kollisionskurator die gesetzliche Vertretung und Vermögensverwaltung der Minderjährigen zukam und ein allenfalls von ihm namens der Minderjährigen erhobener Rekurs wegen der antragsgemäßen Erteilung der pflegschaftsgerichtlichen Vergleichsgenehmigung mangels Beschwer zurückzuweisen wäre (vgl 6 Ob 2156/96v). Die Mutter hat im Rekurs auch dargelegt, dass eine Überprüfung der angefochtenen Entscheidung zur Wahrung der Interessen der Minderjährigen erforderlich sei, weil durch den Vergleich sowohl ihr als auch dem Kind ohne Notwendigkeit die Wohnmöglichkeit entzogen und daher das Wohl des Kindes nicht gewahrt werde.
Entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes ist die Mutter aber auch in eigenem Namen zur Erhebung des Rekurses gegen den Beschluss des Erstgerichtes legitimiert, weil, wie bereits aufgezeigt wurde, dadurch ihre Interessen berührt werden. Durch die Schaffung eines Räumungstitels gegen ihr Kleinkind ist ihr Elternrecht auf persönliche Pflege, Erziehung und Wohnsitzbestimmung beeinträchtigt. Diesen Umstand zeigt sie in ihrem Rekurs ebenfalls auf. Der Inhalt des Rekurses spricht entgegen den Ausführungen des Rekursgerichtes durchaus dafür, dass die Mutter das Rechtsmittel auch zur Wahrung eigener Interessen erhob. Hiezu ist sie gemäß § 9 Abs 1 AußStrG infolge des Eingriffes in ihre Rechtssphäre berechtigt.
Aus den dargelegten Gründen ist die Rekurslegitimation der Mutter zur Anfechtung des den Räumungsvergleich genehmigenden Beschlusses zu bejahen. Ihrem Revisionsrekurs ist daher Folge zu geben. Das Rekursgericht, dessen Zurückweisungsbeschluss aufzuheben ist, wird über den Rekurs meritorisch zu entscheiden haben.
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