Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Peter K*****, Pensionist, *****, vertreten durch Mag. Gerold Beneder, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei I***** AG, *****, nunmehr "P*****" *****gmbH, *****, vertreten durch Dr. Michael Wukoschitz, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 87.500, - sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 11. September 2003, GZ 3 R 100/03b 13, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 11. Februar 2003, GZ 25 Cg 149/02f 17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.895,22 (darin enthalten EUR 315,87 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Das Erstgericht gab dem auf eine Gewinnzusage iSd § 5j KSchG gestützten Klagebegehren auf Zahlung von EUR 87.500 sA statt.
Betrachte man sämtliche vier - in einem Kuvert übermittelten - Schreiben, werde der Eindruck erweckt, dass der stets (teilweise mehrmals) namentlich erwähnte Kläger etwas gewonnen habe. Aufgrund der optischen Gestaltung insb der Beilage ./C lasse die Zusendung nicht schon von vornherein keinen Zweifel darüber offen, dass der Kläger nicht Alleingewinner der Umwelt- und Naturprämie 2002 sei, der erst durch Ziehung oder auf andere Weise ermittelt werden müsse. Es könne daher vom berechtigten Gesamteindruck eines unbefangenen Durchschnittslesers bzw -empfängers ausgegangen werden, EUR 87.500 gewonnen zu haben. Wie der Kläger die Mitteilung subjektiv verstanden habe sei nicht entscheidend, weil es auf die Auslegung ankomme, die ein mündiger und zumindest durchschnittlich kritischer Verbraucher vornehme.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.
Immerhin gestehe die Berufung zu, dass ein verständiger Verbraucher nach den mit den Urkunden Beilage ./A bis ./D zur Verfügung gestellten Informationen in deren Gesamtschau mit einer Prämie (wenngleich in unbestimmter Höhe) gerechnet habe. Entgegen der Ansicht der Berufung sei die gegenständliche Zusendung jedoch (aus den auf den Seiten 14 ff der Berufungsentscheidung im Einzelnen dargelegten Gründen) in ihrer Gesamtheit geeignet, den Verbraucher dahingehend zu verunsichern, ob ihm der gesamte Betrag zuerkannt wurde, was iSd Rechtsprechung nach dem Gesetzeszweck für den Erfüllungsanspruch nach § 5j KSchG ausreiche.
Die von der Beklagten beantragte, vom Erstgericht jedoch unterlassene Parteienvernehmung des Klägers zur Frage, ob er tatsächlich darauf vertraut habe, den gesamten Betrag zuerkannt erhalten zu haben, sei entbehrlich, weil ein derartiges Tatbestandselement im - objektiv gefassten § 5j KSchG fehle. Die Beklagte könne sich daher nicht darauf berufen, der Kläger habe auf den Erhalt der ganzen Prämie gar nicht vertraut, weshalb der insoweit erkennbar gerügte sekundäre Verfahrensmangel nicht gegeben sei.
Die Zulässigkeit der ordentlichen Revision begründete das Berufungsgericht mit dem angeblichen Fehlen einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage, ob sich der Unternehmer im Fall des 5j KSchG darauf berufen könne, dass der Empfänger der Zusendung aufgrund ihres Inhaltes in Wahrheit - entgegen ihrem objektiven Erklärungswert, der zumindest Zweifel offen lässt - (schon von vornherein) gar nicht den Eindruck gehabt habe, (möglicherweise) einen Anspruch auf Zahlung eines bestimmten Geldbetrages zu haben; in der zuletzt ergangenen Entscheidung 1 Ob 148/03a sei diese Frage nämlich ausdrücklich offen gelassen worden.
Die Revision ist unzulässig.
Auch die Beklagte macht zur Zulässigkeit ihres Rechtsmittels geltend, dass es bisher keine höchstgerichtliche Rechtsprechung dazu gebe, welche Relevanz der tatsächlichen Täuschung des Verbrauchers, also dem subjektiven Eindruck des Empfängers, im Hinblick auf den Anspruch nach § 5j KSchG zukomme; sie beruft sich - wie die Begründung des Zulassungsausspruchs - auf die Entscheidung 1 Ob 148/03a, in der ausdrücklich offengelassen worden sei, ob leg cit auch solchen Verbrauchern Vertrauensschutz gewähre, die ohnedies nicht auf den Gewinn vertrauten, weil sie den wahren Inhalt der Zusendung erkannt haben. Dazu verweist die Revisionswerberin zunächst auf die ungeklärte Rechtsnatur des Anspruches nach § 5j KSchG (Punkt 2 der Revision), hält in den weiteren Rechtsmittelausführungen aber auch den Standpunkt aufrecht, dass die Zusendung gar keinen Preis aus einem Gewinnspiel betreffe (Punkt 3 der Revision), und dass ihr objektiver Erklärungswert lediglich den Eindruck zu erwecken vermochte, der Kläger habe Anspruch auf eine Prämie in unbestimmter Höhe (Punkt 4 der Revision).
Soweit sich die Beklagte darauf beruft, die Rechtsnatur des Ausspruchs nach § 5j KSChG sei nach wie vor ungeklärt, genügt der Hinweis, dass die genaue Einordnung der Rechtsfigur des in Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie RL 97/7/EG mit § 5j KSchG geschaffenen Anspruches für die vorliegende Entscheidung nicht präjudiziell ist, weil der Gesetzgeber die Anspruchsvoraussetzungen selbst ausreichend klar definiert hat (7 Ob 290/01z = RdW 2002/345; 9 Ob 65/03d; 1 Ob 118/03i = ecolex 2003/370 = VRInfo 2003 H 10, 7; zuletzt: 7 Ob 249/03y).
Nach der jüngsten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs setzt der Erfüllungsanspruch des Verbrauchers gemäß § 5j KSchG, wie bereits die Vorinstanzen zutreffend dargelegt haben, eine unmittelbar mit der Anbahnung des Kaufs von Waren verknüpfte Gewinnzusage des Unternehmers nicht voraus. Insofern wurde in der Entscheidung 1 Ob 118/03i betont, dass den erörterten Tatbestand jede auf erkennbarer Gewinnabsicht beruhende unseriöse Gewinnzusage verwirklicht, mit der der Unternehmer das Verhalten von Verbrauchern am Markt unsachlich beeinflussen will (RIS Justiz RS0117775; 1 Ob 261/03v mwN).
Was aber die auch vom Berufungsgericht angesprochene Frage der subjektiven Eindrucks des Klägers als Verbraucher betrifft, erscheinen folgende Klarstellungen geboten:
Gesetzeszweck des § 5j KSchG ist es, auch die Verständigung "von angeblichen 'Gewinnen' verschiedenster Art" als verpönte Werbemethode durch das Gewähren klagbarer Erfüllungsansprüche des Verbrauchers hintanzuhalten. Wie schon vom Berufungsgericht betont, sind nur solche Zusendungen vom Anwendungsbereich der Regelung ausgenommen, die schon von vornherein "keine Zweifel offen lassen", dass der Gewinner eines Preisausschreibens erst in einer Ziehung oder auf andere Weise ermittelt werden muss (RIS
Um den angestrebten Gesetzeszweck zu erreichen, ist es erforderlich, die Rechtsfolgen des § 5j KSchG - in insoweit sinngemäßer Anwendung - auch dann eintreten zu lassen, wenn die angesprochenen Verbraucher zwar keinen sicheren Eindruck haben, gewonnen zu haben, dies aber auf Grund der unklaren, verwirrenden oder sogar bewusst missverständlichen Gestaltung der Zusendung zumindest ernstlich für möglich halten dürfen (RIS Justiz RS0116104 [T4]; RS0117341 zuletzt: 2 Ob 73/03d; 7 Ob 106/03v und 7 Ob 249/03y); wobei wie bereits erwähnt - nicht nötig ist, dass die „Gewinnzusage" eine Aufforderung zur Warenbestellung (die auch hier fehlt) enthält (RIS Justiz RS0117775 [T1]).
Soweit ein verständiger Verbraucher bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit und dem Bemühen, den Sinn der Informationen des Unternehmers zu erfassen, den Eindruck gewinnen durfte, er habe einen bestimmten Preis bereits gewonnen, kommt es nicht mehr darauf an, ob als Ergebnis einer akribischen Textanalyse ein anderer, für den Unternehmer günstigerer Sinn ermittelt werden könnte (RIS Justiz RS0117341 [T1]; zuletzt: 7 Ob 249/03y mwN). Die Beklagte muss im Rahmen ihrer "Gewinnzusage" nämlich die für sie ungünstigste, vernünftigerweise in Betracht kommende Auslegung gegen sich gelten lassen (1 Ob 132/03y mwN).
Maßfigur ist demnach der „ verständige Verbraucher ", wobei - wie auch der erste Senat des Obersten Gerichtshofes bereits zu 1 Ob 303/02v ausgesprochen hat - „ ein objektiver Maßstab anzulegen ist " (RIS Justiz RS0115084 [T2] und [T7]). Der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung (1 Ob 148/03a = ecolex 2003/371 = RdW 2003/609 = VRInfo 2003 H 10, 6) ist nur zu entnehmen, dass die nachträgliche Aufklärung des Verbrauchers durch fachkundige Dritte über den wahren Erklärungswert einer "Gewinnzusage", die hinter deren Verständnis vor dem Horizont der Maßfigur eines verständigen Verbrauchers zurückbleibt, einen nach § 5j KSchG schon entstandenen Erfüllungsanspruch nicht mehr beseitigen kann, und dass es auch keine Anspruchsvoraussetzung leg cit ist, dass der Verbraucher die wahre Absicht des Unternehmers im Zeitpunkt "seiner auf Auszahlung des Gewinnes gerichteten Willenserklärung" noch immer nicht "durchschaut hat" (RIS Justiz RS0117852).
Daran hat der erste Senat des Obersten Gerichtshofes in der inzwischen ergangenen Entscheidung vom 18. 11. 2003, GZ 1 Ob 261/03v, festgehalten und dabei zu der bereits in der dortigen Revision (von der auch hier beklagten Vertriebsgesellschaft) aufgeworfenen Frage des subjektiven Eindrucks des Klägers Folgendes ausgeführt:
"Die Frage, ob der Erfüllungsanspruch nach § 5j KSchG auch einem Verbraucher zustehen kann, der den hinter dem Eindruck des verständigen Verbrauchers als Maßfigur zurückbleibenden wahren Erklärungswert der Mitteilungen des Unternehmers erkannte, soll nach Ansicht des Berufungsgerichts und der beklagten Partei noch einer - in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 1 Ob 148/03a ausdrücklich offen gelassenen - Lösung harren. Nach dieser Entscheidung kann allerdings die nachträgliche Aufklärung des Verbrauchers über den wahren Erklärungswert einer "Gewinnzusage", die hinter deren Verständnis vor dem Horizont der Maßfigur eines verständigen Verbrauchers zurückbleibt, durch fachkundige Dritte einen nach § 5j KSchG schon entstandenen Erfüllungsanspruch nicht mehr beseitigen. In diesem Kontext wurde überdies ausgesprochen: Wegen der Irrelevanz einer nachträglichen Aufklärung über den objektiven Erklärungswert der Mitteilungen des Unternehmers, deren Inhalt dem vom Verbraucher nach objektiven Kriterien ursprünglich gewonnenen Eindruck widerspricht, ist es keine Anspruchsvoraussetzung, dass der Verbraucher die wahre Absicht des Unternehmers im Zeitpunkt 'seiner auf Auszahlung des Gewinnes gerichteten Willenserklärung' noch immer nicht 'durchschaut' habe.
.....
Der erkennende Senat fasste in der Entscheidung 1 Ob 148/03a die Erwägungen seiner Vorentscheidung 1 Ob 303/02w im nunmehr erörterten Punkt folgendermaßen zusammen:
§ 5j KSchG erfasse die unsachliche Beeinflussung des Verhaltens von Verbrauchern durch die in 'Gewinnzusagen' liegenden Werbemethoden, bei denen Verbraucher in persönlich an sie adressierten Zusendungen von angeblichen 'Gewinnen' verständigt würden, sich jedoch später herausstelle, dass entweder lediglich die Teilnahme an einem Gewinnspiel ermöglicht oder ein geringwertiger bzw sogar völlig wertloser 'Gewinn' geleistet werde. Wesentlich sei immer, dass der Unternehmer beim Verbraucher den Eindruck des Gewinns hervorgerufen habe. Bei dieser Beurteilung sei ein objektiver Maßstab, den die Maßfigur eines verständigen Verbrauchers determiniere, anzulegen. Nur Zusendungen, die schon von vornherein keine Zweifel offen ließen, dass der Gewinner eines Preisausschreibens erst in einer Ziehung oder auf andere Weise ermittelt werden müsse, fielen nicht unter § 5j KSchG. Klagbar seien dagegen Zusendungen, bei denen erst im 'Kleingedruckten', an unauffälliger Stelle oder gar erst auf Nachfrage die Dinge klargestellt würden und bei denen selbst Fachleute in die Irre geführt werden könnten.
An den soeben referierten - auch in der Entscheidung 1 Ob 118/03i fortgeschriebenen Leitlinien - ist weiterhin festzuhalten. Daraus folgt aber, dass für den Standpunkt der beklagten Partei selbst dann nichts gewonnen wäre, wenn die Vorinstanzen tatsächlich die von ihr begehrte Feststellung getroffen hätten. Auch wenn der Kläger lediglich überzeugt gewesen wäre, tatsächlich gewonnen zu haben, ohne eine konkrete Vorstellung über Art und Höhe des Gewinns zu haben, ist es für die Beantwortung der Frage nach der Berechtigung des Klagebegehrens ausschlaggebend, ob der Unternehmer bei Verbrauchern nach einem objektiven, durch die Maßfigur eines verständigen Verbrauchers determinierten Maßstab den Eindruck des im Mittelpunkt seiner Mitteilungen stehenden Gewinns hervorrufen konnte, fallen doch nach den voranstehenden Erwägungen nur Zusendungen, die schon von vornherein keine Zweifel offen lassen, dass der Gewinner eines Preisausschreibens erst in einer Ziehung oder auf andere Weise ermittelt werden müsse oder bloß einen geringwertigen Preis gewonnen habe, nicht unter § 5j KSchG." (Hervorhebung durch den erkennenden Senat)
Der erkennende Senat schließt sich dieser Beurteilung, wonach die dargestellten Grundsätze jedenfalls auch dann ausschlaggebend sind, wenn der Verbraucher lediglich überzeugt ist, tatsächlich gewonnen zu haben, ohne eine konkrete Vorstellung über Art und Höhe des Gewinns zu haben (RIS Justiz RS0117343 [T2]), an. Selbst wenn aufgrund des - von den Vorinstanzen übergangenen - Beweisantrages der Beklagten nach ihrem Vorbringen festgestellt worden wäre, "dass der Kläger selbst nicht den Eindruck gehabt habe, einen Gesamtanspruch auf den Prämientopf über EUR 87.500 zu haben" (AS 57 = Seite 1 in ON 6), würde sich somit keine andere Beurteilung ergeben.
Die Frage, wie die angesprochenen Verkehrskreise eine Werbeaussage verstehen und ob sie demnach zur Irreführung geeignet ist, kann aber wie die Revision selbst festhält - regelmäßig nur im Einzelfall entschieden werden, sodass darin keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO liegt (4 Ob 27/03d mwN; 2 Ob 73/03d; RIS Justiz RS0053112; RS0115084 [T6] zuletzt: 7 Ob 106/03v und 7 Ob 249/03y mwN), es sei denn, dem Berufungsgericht wäre eine grobe Fehlbeurteilung unterlaufen, die einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedürfte.
Davon kann aber hier keine Rede sein.
Das Berufungsgericht hat die Frage, ob die dem Kläger zugesandte Mitteilung der Beklagten einer Gewinnzusage vergleichbar sei, in Übereinstimmung mit der vom Obersten Gerichtshof zu § 5j KSchG entwickelten Judikatur zu gelöst. Es hat einen objektiven Maßstab an den beim Kläger - als Verbraucher - hervorgerufenen Eindruck angelegt, und ist in logisch einwandfreier Weise zum Ergebnis gelangt, dass durch die Gestaltung der aus mehreren Schriftstücken bestehenden Zusendung der (Gesamt )Eindruck erweckt wurde, der Kläger habe bereits einen bestimmten Preis (hier: die Umwelt- und Natur Prämie 2002) gewonnen. Zumindest aber durfte es der Kläger aufgrund der bewusst missverständlichen Gestaltung der Zusendung ernstlich für möglich halten, er sei von einem bereits bestehenden Gewinn, der - unter Suggerierung besonderer Dringlichkeit - nur mehr seines telefonischen Antrags auf Auszahlung (über die mehrfach angegebene Mehrwert Telefonnummmer) bedurfte, verständigt worden. Die Beklagte muss im Rahmen ihrer "Gewinnzusage" - wie bereits ausgeführt - die für sie ungünstigste, vernünftigerweise in Betracht kommende Auslegung gegen sich gelten lassen ("Unklarheitenregel": RIS Justiz RS0031883 [T26]; RS0079648 [T12 und T15]; zuletzt: 8 Ob 122/03d mwN). Insbesondere sind die Vorinstanzen in Übereinstimmung mit der Judikatur des Obersten Gerichtshofs zutreffend davon ausgegangen, dass es nicht darauf ankommt, ob der Kläger auch eine konkrete Vorstellung über Art und Höhe des Gewinnes hatte; sie haben als wesentliches Kriterium richtig angeführt, dass der Kläger persönlich angesprochen wurde, und zu Recht auch auf die Klarstellung des Obersten Gerichtshofes hingewiesen, dass es nicht nötig ist, dass die „Gewinnzusage" eine Aufforderung zur Warenbestellung enthält.
Nach allen bisherigen Erwägungen hängt die Entscheidung somit nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO ab. An den gegenteiligen Ausspruch des Berufungsgerichts ist der Oberste Gerichtshof gemäß § 508a ZPO nicht gebunden. Die Revision ist daher als unzulässig zurückzuweisen, wobei sich der Oberste Gerichtshof gemäß § 510 Abs 3 ZPO auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Der Kläger hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.
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