1Ob299/03g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Peter S***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Christian Kleinszig, Dr. Christian Puswald, Mag. Paul Wolf und Dr. Gottfried Kassin, Rechtsanwälte in St. Veit/Glan, wider die beklagte Partei A*****gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in Wien, wegen 9.757,20 EUR sA infolge ordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien als Berufungsgericht vom 1. Juli 2003, GZ 1 R 113/03v-21, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien vom 6. Dezember 2002, GZ 8 C 1084/02y-11, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 665,66 EUR (darin 110,94 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu zahlen.

Begründung:

Die klagende Partei begehrte den Zuspruch von 9.757,20 EUR sA und brachte zunächst vor, sie sei "vom Bürgermeister der zuständigen Gemeinde insbesondere gem § 31 Abs 3 WRG am 17. 8. 2001 beauftragt" worden, die erforderlichen Maßnahmen zur Vermeidung einer Gewässerverunreinigung "gegen Ersatz der Kosten durch die Beklagte als Verpflichtete unverzüglich durchzuführen". Solche Leistungen seien erbracht und in Höhe des Klagebetrags fakturiert worden. Im Schriftsatz vom 28. 8. 2002 modifizierte die klagende Partei ihr Vorbringen dahin, "der Pächter" der beklagten Partei habe "die freiwillige Feuerwehr" mit dem "'Abpumpen der aufgestauten Niederschlagswässer'" beauftragt. Dieser Auftrag sei "rechtlich der Beklagten zuzurechnen, sodass sie ... auch aufgrund dieses erteilten Auftrages" in Anspruch genommen werden könne (ON 5 S 6). In der Verhandlungstagsatzung vom 6. 12. 2002 forderte der Erstrichter die klagende Partei auf, "hinsichtlich der Auftragserteilung" an sie "ein schlüssiges Vorbringen zu erstatten". In der Klage sei von "einer Auftragserteilung durch den Bürgermeister die Rede", im vorbereitenden Schriftsatz vom 28. 8. 2002 dagegen von einer "'Auftragskette'". Daraufhin brachte die klagende Partei vor, mit ihr sei die Feuerwehr "tatsächlich vor Ort ... gewesen"; diese habe sie "veranlasst, die klagsgegenständlichen Leistungen zu erbringen" (ON 10 S 1).

Die beklagte Partei gestand zu, dass ihre Tankstellenanlage nach starken Regenfällen überflutet und dadurch "ölige Bestandteile aufgeschwemmt" worden und Vorkehrungen gegen ein Abfließen dieser "so gearteten Flüssigkeit in einen nahe gelegenen Bach" zu treffen gewesen seien. Sie habe jedoch die klagende Partei nicht beauftragt, die dem Klagebegehren zugrunde liegenden Leistungen zu erbringen. Richtig sei dagegen die Behauptung der klagenden Partei, dass "die Auftragserteilung" an sie "durch die Feuerwehr" erfolgt sei. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Nach dessen Ansicht musste der Bürgermeister im Rahmen seiner "'Notkompetenz'" nach § 31 Abs 3 WRG handeln. Die Feuerwehr sei nach § 5 Krnt FeuerwehrG eine Einrichtung der Gemeinde als deren Hilfsorgan. Die Aufforderung des Feuerwehrkommandanten an die klagende Partei, tätig zu werden, sei in dessen Funktion als Hilfsorgan des Bürgermeisters ergangen. Damit sei die klagende Partei in die hoheitliche Vollziehung des § 31 Abs 3 WRG einbezogen worden. Im Verhältnis zur Behörde liege dieser Einbeziehung ein Werkvertrag mit der Gemeinde zugrunde. Die Auferlegung eines Kostenersatzes nach § 31 WRG betreffe nur das Verhältnis der Behörde zum Ersatzpflichtigen. Schuldnerin des eingeklagten Werklohns sei die Gemeinde als Bestellerin. Wegen dieses Vertragsverhältnisses scheide Geschäftsführung ohne Auftrag als tauglicher Rechtsgrund für den Klageanspruch aus. Ein und dieselbe "Leistung könne nicht im Auftrag einer und als Geschäftsführung ohne Auftrag für eine andere Person erbracht werden". Einer Inanspruchnahme der beklagten Partei nach § 1042 ABGB stehe gleichfalls das Vertragsverhältnis zwischen der klagenden Partei und der Gemeinde entgegen.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts zur mangelnden Passivlegitimation der beklagten Partei. Hätte die klagende Partei gegen die beklagte Partei einen vertraglichen Anspruch, so käme ein Anspruch gemäß §§ 1035 ff und/oder § 1042 ABGB schon deshalb nicht in Betracht. Die Wasserrechtsbehörde habe nach § 31 Abs 3 WRG notwendige Maßnahmen in hoheitlicher Vollziehung der Gewässeraufsicht "durch Beauftragung eines bestimmten Unternehmers mit zivilrechtlichem Vertrag und nicht durch Bescheid zu veranlassen". Die Bewirkung von Sofortmaßnahmen gemäß § 31 Abs 3 WRG sei ein Anwendungsfall der Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt. Habe daher der Bürgermeister als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung einen Unternehmer mit Arbeiten zur Vermeidung einer Gewässerverunreinigung beauftragt, so sei die "von diesem Unternehmer aufgrund eines Werkvertrages verrichtete Arbeit als hoheitliche Tätigkeit anzusehen". Der Unternehmer schreite als behördliches Hilfsorgan ein und setzte insoweit Hoheitsakte. Die Kostenersatzpflicht des Verpflichteten nach § 31 Abs 3 WRG beruhe auf öffentlichem Recht. Zu deren Durchsetzung sei "die sukzessive Gerichtszuständigkeit des § 117 Abs 4 WRG" eingerichtet. Einem Anspruch der klagenden Partei "aus Geschäftsführung ohne Auftrag und/oder § 1042 ABGB" stehe deren Vertragsverhältnis "mit der Behörde entgegen". Einen Werkauftrag "namens der Beklagten" habe die klagende Partei nicht behauptet. Die freiwillige Feuerwehr sei gemäß § 5 Abs 1 Krnt FeuerwehrG eine Einrichtung der Gemeinde als Hilfsorgan des Bürgermeisters, der nach § 79 Abs 1 Krnt GemeindeO überdies Gemeindebedienstete ermächtigen könne, bestimmte Gruppen von Entscheidungen, Verfügungen oder sonstige Amtshandlungen in seinem Namen zu treffen. Wäre daher die klagende Partei durch die Feuerwehr als Hilfsorgan des Bürgermeisters zum Einschreiten veranlasst worden, so hätte sie "im Auftrag der Behörde" hoheitlich gehandelt. Auch das Recht des Bürgermeisters nach § 4 Krnt Gefahrenpolizei- und FeuerpolizeiO, im Fall einer örtlichen Gefahr fähige Personen zur Hilfeleistung heranzuziehen, sei ein Fall der Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt. Geschäftsführung ohne Auftrag scheide als taugliche Grundlage für den Klageanspruch überdies auch deshalb aus, weil die klagende Partei - nach ihrem Vorbringen - nicht eigenmächtig, sondern auf Veranlassung des Feuerwehrkommandanten in Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt tätig geworden wäre. Die Gewährung eines Anspruchs für eine Geschäftsführung im Notfall analog §§ 1035 ff ABGB werde im Schrifttum bei Bestehen einer gesetzlichen Verpflichtung zur Hilfeleistung in Erwägung gezogen. Die Rechtsprechung wende die Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag im Fall einer öffentlich-rechtlichen Pflicht zur Hilfeleistung an, sofern die Voraussetzungen der Geschäftsführung "dem Begünstigten gegenüber bestanden" hätten. Die klagende Partei sei jedoch nach ihrer Inpflichtnahme durch die Behörde nicht aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung, sondern - auf dem Boden ihres Vorbringens - in Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt eingeschritten. Im Anwendungsbereich des Wasserrechtsgesetzes müsse daher die Inpflichtnahme der klagenden Partei nach der Krnt Gefahrenpolizei- und FeuerpolizeiO ebenso "zu einem hoheitlichen Kostenersatzverfahren des Verpflichteten nach § 31 Abs 3 WRG führen". Gemäß § 31 WRG treffe die beklagte Partei eine öffentlich-rechtliche Handlungspflicht. Lediglich dann, "wenn ein Dritter und nicht die zur Erlassung eines Kostenbescheids verpflichtete Wasserrechtsbehörde, die wegen Gefahr im Verzug Maßnahmen" veranlasst habe, "einen Aufwand für den nach § 31 Abs 1 WRG Verpflichteten gemacht" hätte, verfüge der Dritte über einen Ersatzanspruch gemäß § 1042 ABGB. Dagegen erfolge die hoheitliche Besorgung einer Aufgabe nach § 31 Abs 3 WRG durch einen in Pflicht genommenen Dritten für die Wasserrechtsbehörde. Insoweit regle § 31 Abs 3 WRG die Pflicht zur Kostentragung durch den Verpflichteten abschließend. Das Klagebegehren habe daher bereits nach dem Vorbringen der klagenden Partei scheitern müssen. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil es an einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage mangle, ob ein von der Behörde kraft Hoheitsakts zur Hilfeleistung Inpflichtgenommener die Abgeltung seiner Leistungen nach den Regeln für die Geschäftsführung ohne Auftrag und/oder gemäß § 1042 ABGB von dem nach § 31 Abs 3 WRG Ersatzpflichtigen verlangen könne.

Die Revision ist unzulässig.

1. Zunächst ist festzuhalten, dass die klagende Partei nach ihrer Befragung durch den Erstrichter in der Verhandlungstagsatzung vom 6. 12. 2002 die der Klageerzählung widersprechende Behauptung, sie habe die verrechneten Leistungen aufgrund eines von der beklagten Partei erteilten Werkauftrags erbracht, nicht mehr aufrechterhielt. Demnach bestand für die Vorinstanzen kein Anlass, nach einem Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen zu forschen, wie das nunmehr die klagende Partei im Wege der Aufnahme reiner Erkundungsbeweise für notwendig hält. Es muss aber auch der Versuch der Revisionswerberin scheitern, den unmissverständlichen Sinn des in der Mahnklage erstatteten Vorbringens in die Behauptung (auch) eines Vertragsverhältnisses mit der beklagten Partei umzudeuten. Soweit dort von einem "Ersatz der Kosten durch die Beklagte als Verpflichtete" die Rede ist, bezieht sich diese Wendung auf den der klagenden Partei vom Bürgermeister zu Lasten des Verpflichteten im Sinne des § 31 Abs 3 WRG erteilten Auftrag. Demnach bedürfen die Ausführungen der klagenden Partei in der Rechtsrüge, mit denen sie einen von der beklagten Partei "zumindest ... konkludent erteilten Auftrag" zu begründen versucht, keiner Erörterung.

2. Bei den zum Haftungsdurchgriff auf die nach dem Wasserrechtsgesetz allenfalls ersatzpflichtige beklagte Partei vorgetragenen Gründen übergeht die klagende Partei, dass sie nach ihrem Prozessvorbringen nicht "für" die beklagte Partei, sondern "für" die Wasserrechtsbehörde nach einer deren Rechtsträger zuzurechnenden Auftragserteilung durch die "Feuerwehr" als Gehilfin des Bürgermeisters einschritt.

Der Verwaltungsgerichtshof schrieb zuletzt im Beschluss vom 27. 6. 1995, Zl 94/07/0102 (= VwSlg 14.279 A/1995) seine Rechtsprechung fort, "im Falle der Betrauung eines Unternehmers ... mit der Durchführung notstandspolizeilicher Maßnahmen nach § 31 Abs 3 WRG 1959" sei "es das privatrechtliche Rechtsinstitut des Werkvertrages dessen sich die Behörde im Verhältnis zu dem als Hilfsorgan herangezogenen Dritten zur Durchsetzung behördlicher Aufgaben zu bedienen" habe. Auf dieser Rechtslage beruht die Aussage in der Entscheidung 1 Ob 56/98m (= SZ 71/99 = RdU 1999/179, 114 [Hauer]), die Behörde könne den gesetzmäßigen Zustand im Zuge von Maßnahmen gemäß § 31 Abs 3 WRG 1959 (auch) "durch unmittelbare Beauftragung eines dazu Befugten ... mittels Werkvertrags, somit eines zivilrechtlichen Rechtsgeschäfts" herstellen lassen. Angesichts der durch diese Rechtsprechung determinierten Behördenpraxis ist die Ansicht der Revisionswerberin verfehlt, ein Auftrag durch den Bürgermeister als Organ der Wasserrechtsbehörde in Anwendung des § 31 Abs 3 WRG 1959 "sei grundsätzlich nur als solcher in Stellvertretung im Namen und auf Rechnung des Verpflichteten (Anm: Unterstreichung im Rechtsmittel) zu verstehen, falls nicht aufgrund besonderer Konstellation 'zivilrechtlich' ein eigener Werkvertrag zwischen Bürgermeister und ausführendem Unternehmen abgeschlossen" worden sei. Demnach muss - entgegen der Ansicht der klagenden Partei - auch nicht "zwangsläufig ... ein Rechtsverhältnis zwischen Verpflichtetem und durchführendem Unternehmer geschaffen" werden.