1Ob282/03g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Tramposch Partner, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei Martin K*****, vertreten durch Dr. Stefan Vargha und Dr. Herbert Waltl, Rechtsanwälte in Wien, wegen 226.819,85 EUR sA infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 11. Juli 2003, GZ 4 R 126/03s-21, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 25. Februar 2003, GZ 6 Cg 184/02y-15, aufgehoben wurde, und ordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 16. Oktober 2003, GZ 4 R 227/03v-32, womit der Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 2. Dezember 2002, GZ 6 Cg 184/02y-25, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs und der Revisionsrekurs werden zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Beschluss vom 11. 7. 2003 hob die zweite Instanz als Berufungsgericht das gegen den Beklagten - als damals Erstbeklagten - ergangene klageabweisende Ersturteil aus Anlass der Berufung der klagenden Partei auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Diese Entscheidung wurde damit begründet, dass die Widerspruchsfrist gegen das dem Beklagten am 22. 10. 2002 zugestellte Versäumungsurteil vom 17. 10. 2002 am 5. 11. 2002 abgelaufen sei. Der Widerspruch des Beklagten sei erst am 7. 11. 2002 zur Post gegeben worden. Dennoch habe das Erstgericht das - bereits rechtskräftige - Versäumungsurteil in der Verhandlungstagsatzung vom 2. 12. 2002 als Folge des erstatteten Widerspruchs aufgehoben. Ein solcher Beschluss sei nach § 397a Abs 3 ZPO nur dann nicht anfechtbar, wenn die Urteilsaufhebung "aufgrund eines rechtzeitig und zulässigerweise eingebrachten Widerspruches" erfolgt sei; andernfalls richte sich dessen Anfechtbarkeit nach § 514 Abs 1 ZPO. Anfechtbare Beschlüsse seien den Parteien gemäß § 426 Abs 1 ZPO in schriftlicher Ausfertigung zuzustellen, sofern darauf nicht verzichtet worden sei. Die Zustellung der Abschrift eines Verhandlungsprotokolls, in dem die Verkündung eines anfechtbaren Beschlusses beurkundet sei, ersetze die Beschlussausfertigung nicht. Die Rechtsmittelfrist werde erst durch die Zustellung der Beschlussausfertigung in Gang gesetzt. Daher werde das Erstgericht den erörterten Beschluss auszufertigen und den Parteien zuzustellen haben. Der klagenden Partei stehe dann die Bekämpfung dieses Beschlusses frei. Käme einem solchen Rekurs Berechtigung zu, so wäre der angefochtene Beschluss abzuändern, der erhobene Widerspruch als verspätet zurückzuweisen und das nach dem Aufhebungsbeschluss durchgeführte Verfahren für nichtig zu erklären. Erhöbe die klagende Partei kein Rechtsmittel oder bliebe ein solches erfolglos, so wäre das Versäumungsurteil beseitigt und könnte der Verfahrensfortsetzung nicht mehr im Weg stehen. Da "die Nichtigkeit eines Verfahrens und einer daraufhin ergangenen nichtigen Entscheidung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen aufzugreifen" sei, habe das angefochtene Urteil aufgehoben werden müssen. Je nach dem weiteren Verfahrensgang werde entweder das nach Eintritt der Rechtskraft des Versäumungsurteils durchgeführte Verfahren für nichtig zu erklären oder eine neuerliche Sachentscheidung zu fällen sein.

Auf Grund dieser Entscheidung fertigte das Erstgericht den ergangenen Beschluss auf Aufhebung des Versäumungsurteils aus. Infolge Rekurses der klagenden Partei änderte die zweite Instanz diesen Beschluss - nunmehr als Rekursgericht - folgendermaßen ab:

"Der Widerspruch der beklagten Partei vom 7. 11. 2002, mit den darin enthaltenen Anträgen, das Versäumungsurteil vom 17. 10. 2002 ... aufzuheben und das ordentliche Verfahren einzuleiten, wird zurückgewiesen."

Nach den Erwägungen des Rekursgerichts hatte der Beklagte in Schriftsätzen selbst eingeräumt, an der Zustelladresse eine Gleichschrift der Klage am 2. 9. 2002 - anlässlich eines Besuchs bei seinen Kindern - übernommen zu haben. Auch wenn an dieser Adresse keine Abgabestelle nach § 4 ZustG bestanden hätte, wäre ein allfälliger Zustellmangel gemäß § 7 ZustG geheilt. Der Beklagte habe danach seiner Verpflichtung nach § 8 Abs 1 ZustG nicht entsprochen. Das Erstgericht habe vor Erstattung des Widerspruchs, in dem erstmals eine von den Klageangaben abweichende Anschrift des Beklagten genannt worden sei, an der Eignung dessen in der Klage angeführten Adresse als Abgabestelle nicht zweifeln müssen. Demnach habe es dort auch die Zustellung des Versäumungsurteils veranlassen dürfen. Die Behauptung des Beklagten, an dieser Adresse habe schon im Zeitpunkt der Klagezustellung keine Abgabestelle bestanden, ändere daran nichts, weil "bisherige Abgabestelle" im Sinne des § 8 Abs 1 ZustG jene sei, "die nach Kenntnis der Partei vom Verfahren der Behörde als deren Abgabestelle bekannt" sei. Das sei entweder "die letzte der Behörde von der Partei selbst bekanntgegebene (eigene) abstrakt taugliche Adresse" - auch im Fall deren Unrichtigkeit - "oder auch die letzte im Zuge einer Zustellung faktisch bekannt gewordene Abgabestelle", von der die Partei wisse, "dass sie der Behörde als Abgabestelle bekannt" sei. Deshalb sei nach einem wirksamen Akt der Zustellung deren Ort "die bisherige Abgabestelle". Der Beklagte habe infolge des ersten Zustellakts, bei dem ihm das Poststück mit einer Gleichschrift der Klage und dem gerichtlichen Auftrag zur Erstattung der Klagebeantwortung eigenhändig ausgehändigt worden sei, auf Grund der Klageangaben und der im Zustellnachweis angeführten Anschrift wissen müssen, dass das Gericht letztere weiterhin als Abgabestelle ansehen werde. Er hätte daher das Erstgericht "unverzüglich und nicht erst mit seinem Widerspruch gegen das Versäumungsurteil" vom allfälligen Mangel einer Abgabestelle an der in der Klage angeführten Adresse informieren müssen. Da der Beklagte das unterlassen habe, sei das Erstgericht berechtigt gewesen, auch die Zustellung des Versäumungsurteils an dessen aktenkundigen Adresse zu veranlassen, weil dem Gericht eine Änderung der Abgabestelle für den Beklagten auch nicht auf andere Weise bekannt geworden sei. In diesem Fall trage der Beklagte die Gefahr der Vornahme weiterer Zustellakte an der aktenkundigen Abgabestelle. Nicht maßgebend sei, "wo sich die Partei befunden" habe und "welche Abgabestelle für sie zu diesem Zeitpunkt sonst in Betracht gekommen wäre". Eine Zustellung nach § 8 Abs 2 ZustG unterscheide sich von der Hinterlegung gemäß § 17 ZustG nur durch den Entfall der Hinterlegungsanzeige. Es sei nicht anzunehmen, dass die Partei von einer derartigen Hinterlegung "eher Kenntnis" erlange "als bei einer Hinterlegung nach § 17 ZustG". Demnach entfalte auch die Hinterlegung gemäß § 17 ZustG Zustellwirkung, sofern die Partei dem Gericht eine Änderung der Abgabestelle - in Kenntnis des Verfahrens - nicht mitgeteilt habe. Nichts anderes gelte für die hier gemäß § 16 Abs 1 ZustG vorgenommene Ersatzzustellung des Versäumungsurteils an einen "Arbeitnehmer des Empfängers". Es könne nicht darauf ankommen, "ob der Empfänger abwesend" gewesen sei, "der Zusteller Grund zur Annahme für einen regelmäßigen Aufenthalt des Empfängers an der Abgabestelle" gehabt oder "der Ersatzempfänger allenfalls unrichtigerweise" eine Stellung als Arbeitnehmer des Empfängers behauptet habe. Der Adressat habe bei der Ersatzzustellung die gleiche "Chance", Kenntnis vom Zustellvorgang zu erlangen, wie bei der Hinterlegung gemäß § 8 Abs 2 ZustG. Es falle daher dem Beklagten zur Last, wenn er von der Ersatzzustellung des Versäumungsurteils nicht mehr so rechtzeitig erfahren habe, um die Widerspruchsfrist noch wahren zu können. Nach solchen Erwägungen bestehe an sich keine Veranlassung, das vom Beklagten bereits im Verfahren erster Instanz erstattete Vorbringen zu seiner Anschrift zu überprüfen. Allerdings seien auch die vom Beklagten vorgelegten Urkunden ungeeignet, seine Behauptungen "zu den hier wesentlichen und oben behandelten Punkten unter Beweis zu stellen oder auch nur zu bescheinigen". Diesen Urkunden sei nicht zu entnehmen, dass der Beklagte "schon seinerzeit nicht mehr unter der in der Klage angegebenen Anschrift wohnhaft", "von dieser in entscheidendem Ausmaß abwesend" oder derjenige, dem das Versäumungsurteil ausgehändigt worden sei, als Ersatzempfänger nicht geeignet gewesen sei. Dem Beklagten sei durch die vom Erstgericht angenommenen Schriftsätze schon vor der Rekursentscheidung rechtliches Gehör gewährt worden. Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil es "in wesentlichen Punkten" an einer "ausreichend gesicherten" Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs mangle.

Der Rekurs und der Revisionsrekurs sind unzulässig.

1. Zum Rekurs

Der Beklagte hebt selbst hervor, dass der Beschluss der zweiten Instanz als Berufungsgericht vom 11. 7. 2003, mit dem das Ersturteil aufgehoben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen wurde, ohne "Rechtskraftvorbehalt" erging. Er scheint indes zu glauben, dass ein berufungsgerichtlicher Aufhebungsbeschluss gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO nur nicht abgesondert, wohl aber mit aufgeschobenem Rekurs gemäß § 515 ZPO bekämpfbar sei. Ein Beschluss nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO, der eines Ausspruchs über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof - wie hier - entbehrt, ist jedoch absolut unanfechtbar (RIS-Justiz RS0043898; E. Kodek in Rechberger, ZPO² § 519 Rz 4). Der Rekurs des Beklagten ist somit zurückzuweisen.

2. Zum Revisionsrekurs

2. 1. Der Beklagte rügt die vom Rekursgericht getroffene Feststellung, er habe "die Klage am 2. 9. 2002 ... persönlich" an der "darin angegebenen Anschrift übernommen" als aktenwidrig. Dessen Vorbringen im Schriftsatz vom 3. 9. 2003 (ON 26) ist allerdings - der Ansicht des Rekursgerichts entsprechend - so zu verstehen, dass er das Zustellstück mit einer Gleichschrift der Klage und dem Auftrag zur Erstattung der Klagebeantwortung am 2. 9. 2002 tatsächlich selbst an der in der Klage als Abgabestelle angeführten Anschrift übernahm. Diese Tatsache ist im Akteninhalt außerdem deshalb gedeckt, weil auf dem unterschriebenen Rückschein auch die Rubrik "Empfänger" angekreuzt ist. Dass es sich dabei um eine unrichtige Beurkundung handle, wurde vom Beklagten nicht behauptet. Der Beklagte beruft sich vielmehr auf die Richtigkeit des im Rückschein beurkundeten Sachverhalts nunmehr selbst, er verwechselt aber offenkundig den Rückschein, in dem die Zustellung einer Gleichschrift der Klage und des Auftrags zur Erstattung der Klagebeantwortung beurkundet ist, mit dem Rückschein, der die Zustellung des ergangenen Versäumungsurteils an einen "Arbeitnehmer des Empfängers" ausweist. Entgegen den Behauptungen im Revisionsrekurs ist jedoch auch diesem Rückschein eine postamtliche Hinterlegung nicht zu entnehmen. Nach allen bisherigen Erwägungen haftet dem angefochtenen Beschluss daher die behauptete Aktenwidrigkeit nicht an. Somit muss der Versuch des Beklagten, die Richtigkeit des aktenkundigen Sachverhalts mit aktenwidrigen Behauptungen in Zweifel zu ziehen, scheitern. 2. 2. Einen wesentlichen Mangel des Rekursverfahrens erblickt der Beklagte darin, dass die zweite Instanz "weder selbst noch durch Auftrag an die Erstinstanz die Frage der Rechtzeitigkeit des Widerspruchs geprüft" habe. Mit den folgenden Ausführungen zu diesem Rekursgrund bekämpft der Beklagte in Wahrheit die Beweiswürdigung des Rekursgerichts zu den in zweiter Instanz getroffenen Feststellungen, auf Grund der vorgelegten Urkunden sei nicht bewiesen, dass der Beklagte "schon seinerzeit nicht mehr unter der in der Klage angegebenen Anschrift wohnhaft", "von dieser in entscheidendem Ausmaß abwesend" oder derjenige, der das Versäumungsurteil übernommen habe, als Ersatzempfänger ungeeignet gewesen sei. Soweit der Beklagte in dritter Instanz weitere Urkunden in Fotokopie vorlegt, um damit doch noch zu beweisen, dass er schon im Zeitpunkt der Klageeinbringung nicht mehr an der in der Klage angeführten Adresse wohnhaft gewesen sei, ist er bloß darauf hinzuweisen, dass der Oberste Gerichtshof - auch in diesem Anlassfall - nicht Tatsacheninstanz ist. 2. 3. Unzutreffend ist auch die Ansicht des Beklagten, "die Frage der ordnungsgemäßen Zustellung wäre von Amts wegen zu prüfen gewesen", weshalb das Rekursgericht einer "unzulässigen Beweislastumkehr" das Wort geredet habe. Insofern wird übersehen, dass die Rückscheine, die die Zustellung einer Gleichschrift der Klage und des Auftrags zur Erstattung der Klagebeantwortung sowie des Versäumungsurteils ausweisen, nach § 292 Abs 1 ZPO vollen Beweis über die beurkundeten Zustellakte liefern (RIS-Justiz RS0036420; Rechberger in Rechberger aaO § 292 Rz 3). Der Inhalt dieser öffentlichen Urkunden wirft keinerlei Zweifel an der Rechtmäßigkeit der erörterten Zustellakte auf. Das gilt auch für die Frage nach dem Bestehen einer Abgabestelle für den Beklagten als Empfänger von Zustellstücken im Sinne des § 4 ZustG an der in der Klage angeführten Adresse. Es war daher gemäß § 292 Abs 2 ZPO Sache des Beklagten, zu behaupten und zu beweisen, dass für ihn als Empfänger der maßgebenden Rückscheinsendungen an der in der Klage angeführten Anschrift keine Abgabestelle bestand (RIS-Justiz RS0036420; Rechberger in Rechberger aaO). Dieser Beweis ist dem Beklagten, wie dem angefochtenen Beschluss zu entnehmen ist, misslungen.