Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Prückner, Dr. Schenk, Dr. Schramm und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Cvetko R*****, vertreten durch Dr. Peter Wagner, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Dragan S*****, vertreten durch Freund Kleiber, Rechtsanwälte in Wien, wegen 3.954,04 EUR, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 16. Juli 2003, GZ 35 R 212/03s-13, womit die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 11. März 2003, GZ 11 C 1345/02t-9, zurückgewiesen wurde, den Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben. Dem Berufungsgericht wird die Fortsetzung des Verfahrens über die Berufung der klagenden Partei unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen. Die Rekurskosten sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.
Begründung:
Der Kläger ist Mieter einer unter der Wohnung des Beklagten gelegenen Wohnung. In dieser traten Wasserschäden auf, die der Kläger auf einen Wasseraustritt in der Wohnung des Beklagten zurückführt. Das Erstgericht wies die auf Schadenersatz gerichtete Klage ab. Es sei nicht feststellbar, ob der Wasseraustritt in der Wohnung des Beklagten oder in der daneben liegenden Wohnung des Hauseigentümers aufgetreten sei.
Das Berufungsgericht wies die Berufung des Klägers wegen Verspätung zurück. Das erstinstanzliche Urteil sei am 26. 3. 2003 zugestellt worden, die am 24. 4. 2003 zur Post gegebene Berufung daher verspätet.
Dagegen richtet sich der Rekurs des Klägers.
Der Rekurs ist zulässig (§ 519 Abs 1 Z 1 ZPO) und berechtigt. Der den Zustellvorgang nachweisende Rückschein weist als Tag der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils in der Kanzlei des Rechtsvertreters des Klägers in Form eines Handstempels den 26. 3. 2003 auf, andererseits aber auch den Handstempel des Zustellers der Post mit dem Datum 27. 3. 2003. Der Rekurswerber verweist auf diese Divergenz und behauptet, dass die Zustellung am 27. 3. 2003 erfolgt und das Datum 26. 3. 2003 auf dem Handstempel der Kanzleibediensteten des Klagevertreters irrtümlich gesetzt worden sei und nicht das richtige Zustelldatum wiedergebe. Dieses Vorbringen wird durch die vom Obersten Gerichtshof veranlassten Erhebungen des Erstgerichtes (§ 526 Abs 1 ZPO) bestätigt:
Der Zusteller der Post erläuterte die übliche Vorgangsweise bei der Zustellung von Rückscheinbriefen. Danach stimme das vom Zusteller mit Handstempel dokumentierte Zustelldatum nur in dem Ausnahmefall nicht, dass sich ein Rückscheinbrief "in die normale Post verirrt" habe und der Zusteller erst am nächsten Tag den Eingangsstempel setzen könne. Die weiters vernommene Kanzleiangestellte des Rechtsvertreters des Klägers schloss aus, dass sich der Rückscheinbrief in die normale Post "verirrt" haben könnte und vermutete, dass sie vergessen habe, ihren Eingangsstempel auf das richtige Datum einzustellen. Diese Version wird durch den Umstand bekräftigt, dass auf der über Ersuchen des Erstgerichtes vom Klagevertreter vorgelegten Urteilsausfertigung ein Eingangsstempel des Rechtsanwalts mit dem Datum 27. März 2003 und dem Zusatz "Frist: fix: 24. 4. 03" (das wäre der 28. Tag nach Zustellung am 27. 3. 2003 gewesen) aufscheint.
Die Erhebungen führen zum Ergebnis, dass das erstinstanzliche Urteil dem Kläger tatsächlich erst am 27. 3. 2003 zugestellt wurde. Da nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung schon die Ergebnislosigkeit von Erhebungen über die Rechtzeitigkeit zum Vorteil des Rechtsmittelwerbers wirkt (RIS-Justiz RS0006965), ist dem Rekurs gegen die Zurückweisung der Berufung Folge zu geben. Das Berufungsgericht wird über die Berufung des Klägers in der Sache selbst zu entscheiden haben.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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