Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Irmtraud Maria A*****, wider die beklagte Partei Otto A*****, wegen Unterhalt, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 2. Oktober 2003, GZ 43 R 586/03z-41, womit die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Döbling vom 13. September 2002, GZ 10 C 20/01m-25, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Gericht zweiter Instanz die Berufung des beklagten Unterhaltsschuldners als verspätet zurück. Das bekämpfte Urteil war dem Beklagten am 18. 11. 2002 zugestellt worden; seinen innerhalb der Rechtsmittelfrist gestellten Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe (ON 26) hatte das Erstgericht mit Beschluss vom 17. 12. 2002 (ON 28) abgewiesen. Dieser Beschluss war ihm am 23. 12. 2002 zugestellt und - mangels rechtzeitigen Rekurses (ein verspäteter Rekurs des Beklagten wurde mit Beschluss vom 29. 4. 2003 [ON 33] zurückgewiesen) - am 7. 1. 2003 rechtskräftig geworden. Das Berufungsgericht begründete den Zurückweisungsbeschluss damit, dass die durch das Verfahrenshilfeverfahren unterbrochene Berufungsfrist (bereits) 4 Wochen nach dem 7. 1. 2003 geendet habe; der (erst) am 24. 6. 2003 überreichte "Rekurs" (ON 34), der mit Schriftsatz vom 3. 7. 2003 (ON 35) - innerhalb der Verbesserungsfrist - als Berufungsschrift (von einem Rechtsanwalt) verbessert wieder eingebracht worden sei, erweise sich somit als verspätet. Der gegen diese Entscheidung erhobene (Protokollar )Rekurs des Beklagten ist zulässig (§ 519 Abs 1 Z 1 ZPO) aber nicht berechtigt.
Jede laufende Rechtsmittelfrist wird durch den fristgerechten Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe unter Beigebung eines Rechtsanwalts als Verfahrenshelfer unterbrochen (RIS-Justiz RS0036213 [T2 und T3]; zuletzt: 10 ObS 179/03a). Die Bestimmung des § 464 Abs 3 zweiter Satz ZPO ist dahin auszulegen, dass die vierwöchige Revisionsfrist am Tag nach Eintritt der Rechtskraft des den Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe unter Beigebung eines Rechtsanwalts abweisenden Beschlusses neuerlich zu laufen beginnt. Sie endet daher - im Gleichklang mit einer solchen von 28 Tagen (siehe zum Prinzip der Gleichbehandlung einer Frist von vier Wochen und einer von 28 Tagen Gitschthaler in Rechberger² Rz 3 zu § 126 ZPO mN aus der Rsp) - mit dem Tag, der seiner Bezeichnung nach dem Tag des fristauslösenden Ereignisses entspricht (vgl zur Revisionsfrist:
1 Ob 141/03x = RIS-Justiz RS0036530 [T6], RS0117835 und RS01178836). In der vorliegenden Ferialsache (§ 224 Abs 1 Z 4 letzter Fall ZPO) erwuchs der dem Beklagten am 23. 12. 2002 zugestellte Beschluss, mit dem sein Verfahrenshilfeantrag abgewiesen wurde, nach Ablauf der Rechtsmittelfrist am 7. 1. 2003 (der 6. 1. 2003 war ein gesetzlicher Feiertag) in Rechtskraft (vgl ON 33). Die unterbrochene Berufungsfrist ist somit am 8. 1. 2003 neuerlich in Gang gesetzt worden und endete demnach für den Beklagten am 5. 2. 2003. Die Zurückweisung seiner Berufung, die erst am 21. 6. 2003 - verspätet - überreicht wurde, ist daher nicht zu beanstanden; wurde das zunächst formungültige Rechtsmittel doch erst nach Ablauf der dafür vorgesehenen Frist, die durch den erteilten Verbesserungsauftrag auch nicht verlängert wurde, erhoben. Die im Rekurs offenbar angestrebte Fristverlängerung war schon gemäß § 128 Abs 1 ZPO ausgeschlossen, weil es sich bei der Berufungsfrist um eine "Notfrist" handelt, die durch das Gericht gar nicht verlängert werden kann (RIS-Justiz RS0036235 [T7] = 8 Ob 152/00m mwN). Auch wenn das Erstgericht dennoch die Verfahrenshilfe bewilligt und dem Rechtsmittelwerber einen Rechtsanwalt für die Rechtsmittelerhebung beigegeben hätte, würde dies nichts daran ändern, weil selbst die Bewilligung der Verfahrenshilfe die - wie hier - bereits eingetretene Rechtskraft einer Entscheidung nicht zu beseitigen vermag (10 ObS 67/98w mwN; 8 Ob 152/00m; RIS-Justiz RS0036235 [T6]; zuletzt: 10 ObS 91/03k).
Dem Rekurs ist daher der Erfolg zu versagen.
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