Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Petrag als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer, Dr. Spenling, Dr. Kuras und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. E***** GmbH, *****, vertreten durch Liebscher, Hübel Partner, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen die beklagte Partei Bernd S***** GmbH, *****, vertreten durch Eder Kundmann Knaus Partner, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen restlicher EUR 5.792,52 sA, über die ordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 1. Juli 2003, GZ 4 R 96/03w 24, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 18. März 2003, GZ 5 Cg 18/02x 18, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat der beklagten Partei die mit EUR 468,18 (darin enthalten EUR 78,03 an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die klagende Steuerberatungsgesellschaft erbrachte für die Beklagte zwischen Jänner 2000 und Juni 2001 Steuerberatungsleistungen, für die sie ein Honorar in Höhe von EUR 13.252,52 in Rechnung stellte. Dieses wurde von der Beklagten Partei mangels Aufschlüsselung und Nachvollziehbarkeit nicht beglichen. Die Klägerin brachte daraufhin am 30. 1. 2002 eine Klage auf Zahlung des ausstehenden Honorars ein. Nach Klagseinbringung unterbreitete die Beklagte in einem Schreiben vom 11. 3. 2002 ein "präjudizielles Vergleichsanbot" dahin, dass durch die Zahlung von EUR 8.012,26 die Sache außergerichtlich verglichen sein sollte. Abschließend heißt es in diesem Vergleichsanbot:
"Um die Ernsthaftigkeit zu betonen, lege ich Ihnen einen gültigen Scheck bei. Lösen Sie den Scheck ein, so gilt dies als Einverständniserklärung dafür, dass sämtliche gegenseitigen Forderungen der Bernd S*****gesellschaft mbH und der Dr. E***** GmbH hinfällig sind."
Der Klägerin wurde mit diesem schriftlichen Vergleichsanbot ein Scheck über EUR 8.012,26 übersandt. Dieses Vergleichsanbot ging der Klägerin am 12. 3. 2002 zu. Sie löste den Barscheck am 20. 3. 2002 ein. In einem Schriftsatz vom 25. 3. 2002 berief sich die Beklagte auch bereits auf diese Einigung.
Die Klägerin begehrte vorweg EUR 13.252,52 als Honorar für "auftragsgemäß erbrachte Steuerberatungsleistungen". Nach Zahlung eines Teils von EUR 8.012,26, wurde das Klagebegehren aufgeschlüsselt und auf EUR 5.792,52 eingeschränkt. Eine außergerichtliche Einigung, mit der sämtliche wechselseitige Forderungen bereinigt und verglichen worden seien, sei nicht zustande gekommen. Es sei lediglich ein Scheck über EUR 8.012,26 übermittelt worden, welcher als Teilzahlung eingelöst worden sei. Ein Begleitschreiben sei der beklagten Partei nicht zugegangen. Außerdem stelle die Einlösung eines Schecks jedenfalls keine Zustimmung zu einem Vergleich dar.
Die Beklagte bestritt und wendete zusammengefasst ein ein, dass es zwischen den Streitparteien zu einer außergerichtlichen Einigung gekommen sei, mit welcher sämtliche wechselseitigen Forderungen bereinigt und verglichen worden seien. Das Vergleichsangebot sei von der klagenden Partei durch Einlösung des Barschecks angenommen worden.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es folgerte dabei rechtlich aus dem einleitend dargestellten Sachverhalt, dass zwischen den Streitparteien ein gültiger Abfindungsvergleich zu stande gekommen sei. Die vom Klagevertreter zitierte Entscheidung 8 Ob 9/81 (OGH vom 9. April 1981) sei nicht anwendbar, da die klagende Partei keinesfalls als "Konsument" bzw. "Nichtunternehmer" qualifiziert werden könne, weshalb der Schutz des KSchG hinsichtlich des objektiven Erklärungswertes im Hinblick auf Abfindungsvergleiche nach § 863 ABGB in diesem Fall wirkungslos sei.
Das Berufungsgericht gab mit dem angefochtenen Urteil der Berufung der klagenden Partei nicht Folge. Sofern konkludentes Verhalten eines Kaufmanns zu beurteilen sei, sei nach § 346 HGB auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen. Damit entspreche § 346 HGB der für den bürgerlich rechtlichen Rechtsverkehr geltenden Interpretationsregel des § 863 Abs 2 ABGB. Bloßes Schweigen habe nach herrschender Ansicht keinen Erklärungswert, gelte also weder als Zustimmung noch als Ablehnung, da der Schweigende in der Regel nicht zum Handeln verpflichtet sei. Schweigen sei aber dann als Zustimmung zu werten, wenn der Schweigende nach dem Gesetz oder nach der Übung des redlichen Verkehrs hätte reden müssen. Die in der Entscheidung SZ 37/59 dargelegten Gesichtspunkte würden auch für das Schreiben das Beklagten zutreffen, mit dem das Angebot unterbreitet worden sei, die Sache durch Bezahlung eines Betrages von EUR 8.012,26 ein für allemal zu erledigen. Die in ihrem Vergleichsangebot enthaltene Erklärung, dass die Einlösung des dem Schreiben beigelegten Schecks als Einverständniserklärung gelte, löse die Pflicht zur unverzüglichen Ablehnung des Vergleichsanbotes aus. Da sich die klagende Partei nicht nur nicht geäußert, sondern auch den beigelegten Scheck eingelöst habe, habe die beklagte Partei unter Berücksichtigung aller Umstände auf den Willen der Klägerin schließen dürfen, dass der von ihr vorgeschlagene Vergleichsabschluss auch von der klagenden Partei gewollt sei. Die klagende Partei habe damit das Vergleichsanbot der beklagten Partei angenommen.
Die Bedachtnahme auf die Entscheidung 8 Ob 9/81 führe zu keinem für den Berufungswerber günstigerem Ergebnis, habe doch der Oberste Gerichtshof dort den Verzicht auf Schadenersatzforderungen im Sinn des § 863 ABGB verneint, weil der Kläger Verbraucher sei. Die Erklärung, dem Einlösen des übersendeten Schecks einen Erklärungswert im Sinne des Verzichtes auf weitere Schadenersatzforderungen beizumessen, könne gemäß § 6 Abs 1 Z 2 KSchG nicht verbindlich werden. Im vorliegenden Fall finde diese Bestimmung mangels Verbrauchereigenschaft der klagenden Partei keine Anwendung.
Das Berufungsgericht hat die ordentliche Revision zugelassen, da zur Frage, ob bei Erklärung eines Vertragspartners, er werde die Einlösung des beigelegten Schecks als Einverständnis zu seinem Vergleichsvorschlag auffassen, das Einlösen des Schecks durch den anderen Vertragspartner zum schlüssigen Vergleichsabschluss führe, nur eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vorliege, die einen Konsumenten betroffen habe.
Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig jedoch im Ergebnis nicht berechtigt.
Eindeutig wurde hier von der Beklagten in ihrem Schreiben vom 11. 3. 2002 ein Anbot zum Abschluss ein Vergleiches zu Bereinigung der wechselseitigen Forderungen gemacht.
Entscheidend ist also die Frage, inwieweit von einer Annahme dieses Anbotes durch die Klägerin auszugehen ist, insbesondere welche Bedeutung dabei die Einlösung des beigelegten Schecks im Hinblick auf die im Vergleichsanbot damit "unterstellte" Annahme des Vergleichsanbotes habt.
Die klagende Partei macht geltend, das Berufungsgericht stütze seine rechtliche Beurteilung unter anderem auf § 346 HGB, obwohl diese Bestimmung mangels Vorhandenseins eines etwaigen Handelsbrauches nicht anwendbar sei. Auch könne die Einlösung des Schecks keine konkludente Willenserklärung im Sinne des § 863 ABGB sein, weil eine "einseitige Erklärungsfiktion" nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen wirkungslos sei.
Dem ersteren Einwand ist nun schon insoweit zuzustimmen als zwar § 346 HGB anordnet, dass unter Kaufleuten die Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassung auch unter Berücksichtigung der im Handelsverkehr geltenden Gebräuche und Gewohnheiten - Handelsbräuche - beurteilt wird, aber ein entsprechender Handelsbrauch nicht objektives vom Richter zu ermittelndes Rechts darstellt, sondern bereits in erster Instanz behauptet und dann auch bewiesen werden muss (vgl RIS Justiz RS0062133 mwN etwa zuletzt OGH 7. 12. 2001 7 Ob 270/01h; Kramer in Straube HGB I 3 § 346 Rz 30 mwN). Dies ist aber nicht erfolgt.
Zu prüfen bleibt daher, inwieweit im Verhalten der Klägerin eine schlüssige Annahme im Sinne des § 863 ABGB oder eine Annahme durch "Erfüllung" im Sinne des § 864 ABGB liegen könnte.
In dem vom Oberste Gerichtshof zu 8 Ob 9/81 (= SZ 54/58) bereits entschiedenen Fall ging es um einen Konsumenten, der - irrtümlich - einen von einer Versicherung mit einer vergleichbaren Klausel ("...Durch Einlösung dieses Schecks erklären Sie....) übermittelten Scheck einlöste, jedoch am nächsten Tag bereits sein mangelndes Einverständnis klarstellte und den Betrag zurücküberwies. Der Oberste Gerichtshof berief sich damals auf § 6 Abs 1 Z 2 KSchG, wonach Vertragsbestimmungen unwirksam sind, nach denen ein bestimmtes Verhalten des Verbrauchers als Abgabe einer Erklärung gilt. Daher wurde damals diese Klausel als unwirksam beurteilt und ausgeführt, dass ohne diese Klausel allein im Einlösen eines Schecks noch kein schlüssiger Verzicht im Sinne des § 863 ABGB auf eine Schadenersatzforderung gesehen werden könne.
Iro hat in seiner Glosse zu dieser Entscheidung (JBl 1982, 316 f) angemerkt, dass eine einseitige Erklärungsfiktion schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen wirkungslos sei. Tatsächlich zu prüfen sei das allfällige Vorliegen einer Realannahme im Sinne des § 864 ABGB, was vor allem für die Beurteilung des Zeitpunktes des Geschäftsabschlusses von Bedeutung sei. Nach der "Natur" des Geschäftes im Sinne des § 864 ABGB sei davon auszugehen, dass die Versicherung auf eine Annahmeerklärung verzichte und der Vertrag schon mit der Einlösung des Schecks wirksam werden sollte. Es fehle jedoch an dem auf die Rechtsfolge gerichteten Willenselement. Ein eindeutiger Schluss aus dem Verhalten des Geschädigten sei objektiv für den Erklärungsempfänger nicht ableitbar gewesen, weil der Geschädigte in seinen verschiedenen Schreiben nie eine Bereitschaft erkennen habe lassen, Abstriche zu machen. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass sich das Verhalten des Geschädigten allenfalls als rechtswidrig (§ 1440 ABGB) darstelle. Rechtfertigten die Umstände des Falles den Schluss, dass jemand anderes wolle als ein redlicher Verkehrsteilnehmer, so könne keine konkludente Willenserklärung im Sinne eines redlichen Verkehrsteilnehmer angenommen werden.
Davon kann aber hier nicht ausgegangen werden.
Es bedarf nun keiner näheren Auseinandersetzung mit den Abgrenzungsfragen zwischen § 863 ABGB über die schlüssige Willenserklärung und § 864 ABGB über die "Realannahme", weil die Frage des Zeitpunktes des Zustandekommens des Vergleiches und des Zukommens der Annahmeerklärung (die Beklagte hat je bereits ihre Einwendungen auf die Einlösung des Schecks gestützt) vor dem Hintergrund des vorliegenden Falles ohne Bedeutung sind (vgl zu den wesentlichen Unterschieden P. Bydlinski , Zum Vertragsabschluss durch "stille Annahme" [§ 864 ABGB] JBl 1983, 168 ff).
Die Bestimmung des § 864 ABGB ist ja nicht dahin zu verstehen, dass bei Fehlen einer ihrer Voraussetzungen ein Vertrag überhaupt nicht zustandekommen kann, vielmehr ungeachtet des Fehlens der Voraussetzungen des § 864 ABGB ohnehin noch die allgemeinen Regeln über das stillschweigende Zustandekommen eines Vertrages nach § 863 ABGB zu prüfen sind (vgl RIS Justiz RS0014350 = SZ 55/134). Die "Erfüllungshandlung" muss also nicht zum Vertragsabschluss nach § 864 ABGB führen, kann aber durchaus Erklärungswert besitzen, sodass ihr eben auch Bedeutung im Zusammenhang mit der Beurteilung als schlüssige Vertragsannahme im Sinne des § 863 ABGB zukommen kann (vgl etwa P. Bydlinski aaO; allgemein RIS Justiz RS0018035 mwN).
Es bedarf daher - da wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ohnehin von einer schlüssigen Vertragsannahme im Sinne des § 863 ABGB auszugehen ist - keiner weiteren Erörterung, inwieweit es überhaupt einer Partei zukommen kann durch einseitige Erklärung die "Natur des Geschäftes" im Sinne des § 864 ABGB zu bestimmen (vgl Iro aaO; nur zur Berücksichtigung der "ständigen" Geschäftsverbindung Rummel in Rummel ABGB 3 § 864 Rz 2), oder ob allgemein bei Vergleichsverhandlungen im gemeinsamem Interesse (Einlöser - dass er den mit Scheck geleisteten Betrag jedenfalls aufgrund des Vergleiches behalten darf; Scheckaussteller - dass damit die Sache "erledigt" ist) solche "vereinfachten Abschlussmodalitäten" (vgl Bydlinski aaO) angemessen sind, die doch im Wesentlichen für kleinere Geschäfte des täglichen Lebens gedacht sind (vgl Apathy in Schwimann ABGB 2 § 864 Rz 2; OGH 26. 1. 1995 8 Ob 7/93). Auch kann dahingestellt bleiben, inwieweit mit der Einlösung des Schecks überhaupt dem Antrag im Sinne dieser Bestimmung "entsprochen" wird und sich der Einlöser nachträglich auch ohne Anbot der Rückzahlung noch auf einen fehlenden Abschlusswillen berufen kann (vgl Rummel in Rummel ABGB 3 § 864 Rz 7 Bydlinski aaO - zur Vertrauensposition aufgrund nicht mehr rückgängig zu machender Änderungen). Dazu ist auch noch ins Bewusstsein zu rücken, dass der eigentliche Gestaltungsvorgang beim Abschluss eines Vergleiches ja auch in der Bereinigung der bestehenden Streitigkeiten und der Schaffung einer neuen Rechtsgrundlage liegt (vgl RIS Justiz Harrer/Heidinger in Schwimann ABGB 2 § 1380 Rz 19, 22; Ertl in Rummel ABGB 3 § 1380 Rz 5; vgl RIS Justiz RS0032458 mwN insb 8 ObS 2264/96s; RIS Justiz RS0032661).
Es ist also das Vorliegen einer stillschweigenden Annahme des Anbotes im Sinne des § 863 ABGB zu prüfen. Eine stillschweigende Erklärung im Sinne des § 863 ABGB besteht in einem Verhalten, das primär etwas anderes als eine Erklärung bezweckt, dem aber dennoch auch ein Erklärungswert zukommt, der vornehmlich aus diesem Verhalten und den Begleitumständen geschlossen wird. Sie kann in einer positiven Handlung (konkludente oder schlüssige Willenserklärung) oder in einem Unterlassen (Schweigen) bestehen. Nach den von Lehre und Rechtsprechung geforderten Kriterien muss die Handlung - oder Unterlassung - nach der Verkehrssitte und nach den im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer Richtung zu verstehen sein, also den zwingenden Schluss zulassen, dass die Parteien einen Vertrag schließen, ändern oder aufheben wollten. Es darf kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweifeln, dass ein ganz bestimmter Rechtsfolgewille vorliegt, wobei stets die gesamten Umstände des Einzelfalls zur Beurteilung heranzuziehen sind (vgl RIS Justiz RS0109021 mwN zuletzt 7 Ob 304/02k; vgl gerade zu den Beispielen für einen konkludenten Vertragsabschluss durch ein dem Vertragsanbot entsprechendes Verhalten Rummel aaO § 863 Rz 17). Nicht entscheidend ist allerdings, ob jene Vertragspartei, deren Verhalten als Annahme des Vertragsanbotes zu verstehen ist, auch tatsächlich den Willen hatte, dieses Vertragsanbot anzunehmen, wenn nur der objektive Erklärungsinhalt in dem genannten Sinne zu verstehen ist (vgl RIS Justiz RS0014158 mwN etwa zuletzt 9 ObA 270/01y; vgl allgemein zum objektiven Erklärungswert für den redlichen Erklärungsempfänger - Vertrauenstheorie - RIS Justiz RS0014160 mwN zuletzt 7 Ob 128/03d; Rummel aaO § 863 Rz 8; Apathy aaO § 863 Rz 1 f).
Ausgehend davon ist nun zu berücksichtigen, dass die Klägerin nach den Feststellungen eine nicht aufgeschlüsselte und nicht nachvollziehbare Honorarnote gelegt hat, die auch aus diesen Gründen von der Beklagten nicht bezahlt wurde. Die Beklagte hat nun einen Vergleich angeboten und gleichzeitig auch einen Scheck über die Vergleichssumme beigelegt und ausgeführt, dass sie bei Einlösung des Schecks von der Annahme des Vergleichsanbotes ausgehe. Der Scheck war also ausdrücklich für die Zahlung aufgrund des Vergleiches, und nicht der teilweisen Tilgung der Honorarforderung gewidmet . Die Klägerin hat dieser ausdrücklichen Widmung nicht rechtzeitig im Sinne des § 1416 ABGB widersprochen (vgl dazu auch Reischauer in Rummel aaO § 1416 Rz 7). Dann konnte die Beklagt aber auch davon ausgehen, dass die Klägerin die Leistung auf den Anspruch aus dem angebotenen Vergleich in Empfang genommen hat. Der Beklagten musste dieses Verhalten der Klägerin jedenfalls vor dem Hintergrund einer gar nicht substanziierten Klagsforderung und ohne irgendeinen Anhaltspunkt für die Ablehnung des Vergleichsvorschlages als Annahme des Vergleichsanbotes erscheinen. Dies umso mehr, als es sich angesichts der Höhe des nicht aufgeschlüsselten strittigen Honorarbetrages für Steuerberatungsleistungen nicht um einen unverhältnismäßig geringen Betrag handelte, mit dessen Annahme als Abfindung nicht gerecht werden konnte.
Im Hinblick auf diesen objektiven Erklärungswert ist der Einwand der Klägerin, der Scheck sei keinesfalls in der Absicht eingelöst worden, ein allfälliges Angebot der beklagten Partei anzunehmen, sodass es jedenfalls an dem für Willensbetätigungen essentiellen Element eines tatsächlichen, auf die betreffenden Rechtsfolgen gerichteten Willens gefehlt habe, vor dem Hintergrund des § 863 ABGB ohne Relevanz.
Der Revision der klagenden Partei war somit der Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 40 und 41 ZPO.
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