Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T***** Handels GesmbH, *****, vertreten durch Engin Deniz Reimitz Schönherr Hafner Rechtsanwälte KEG in Wien, gegen die beklagte Partei Z***** GmbH, *****, vertreten durch Lattenmayer, Luks Enzinger Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 32.700 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 2. September 2003, GZ 2 R 151/03w 17, mit dem der Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Handelsgericht vom 29. Mai 2003, GZ 29 Cg 82/03y 13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der Beschluss wie folgt zu lauten hat:
"Einstweilige Verfügung
Zur Sicherung des mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruchs wird der Beklagten für die Dauer dieses Rechtsstreits aufgetragen, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils zu unterlassen, Beleuchtungsgeräte und/oder Waren, die Beleuchtungsgeräten verwechselbar ähnlich sind, unter der Marke "LUMINOS" zu bewerben und/oder anzubieten und/oder zu vertreiben."
Die - zweite - Revisionsrekursbeantwortung der beklagten Partei vom 24. 11. 2003 wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei hat die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen vorläufig, die beklagte Partei hat die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Klägerin ist Inhaberin der Wort Bildmarke "LUMINA", welche in Österreich unter der Registernummer 205134 (mit Priorität 3. 4. 2002) - nicht färbig - eingetragen ist. Sie hat folgendes Aussehen:
Die Marke der Klägerin ist ua für die Warenklasse 11, nämlich Beleuchtungs , Heizungs , Dampferzeugungs , Koch , Kühl , Trocken , Lüftungs- und Wasserleitungsgeräte sowie sanitäre Anlagen, eingetragen. Die Klägerin verwendet ihre Marke im geschäftlichen Verkehr zumindest seit dem 11. 2. 2002 zweifärbig, wobei der Schriftzug "LUMINA" und der sie umschließende Kasten schwarz weiß, der linksseitig stilisierte Lichtschein gelb gestaltet ist. In Österreich ist weiters zur Registernummer 171202 für die Baumax AG, eine Mitgesellschafterin der Klägerin, mit Priorität vom 3. 12. 1996 die Wortmarke "LUMINA" für elektrische Lampen eingetragen. Die Klägerin verkauft und bewirbt seit 1999 unter der Wort Bildmarke "LUMINA" Beleuchtungskörper, in erster Linie Innenraumbeleuchtungskörper, aber auch Außenbeleuchtungskörper (beispielsweise für Gartenanlagen). Auch Bauscheinwerfer und Baustrahler werden unter der Wort Bildmarke "LUMINA" hergestellt und beworben, nicht aber Autoscheinwerfer. Die von der Klägerin produzierten LUMINA Produkte sind nur bei der Baumax Gruppe, das heißt in allen Filialen der Baumax Baumärkte zu kaufen. Die Klägerin verwendet die Wort Bildmarke "LUMINA" mit Einverständnis der Baumax AG. Umgekehrt wird von allen Gesellschaftern der Klägerin und sämtlichen Unternehmen der Baumax Gruppe die Wort Bildmarke "LUMINA" mit Einverständnis der Klägerin verwendet. Der Kundenkreis der Klägerin sind Endverbraucher, die Lampen kaufen wollen. Autohersteller zählen nicht zum Kundenkreis der Klägerin.
Die Beklagte ist Inhaberin der in Österreich zur Registernummer 205349 färbig eingetragenen Wort Bildmarke "luminos" (Priorität: 16. 5. 2002). Diese Wort Bildmarke ist zweifärbig, wobei der Schriftzug "luminos" dunkelblau mit hellblauen Unterbrechungen, der darüber befindliche Bogen rot gestaltet ist. Die Marke der Beklagten hat folgendes Aussehen:
Die Beklagte produziert ausschließlich Beleuchtungsanlagen für PKW; ihre Kunden sind ausschließlich Autohersteller. Endverbraucher können die Scheinwerfer der Beklagten oder Teile davon nur über Kfz Hersteller erwerben. Die von der Beklagten erzeugten Scheinwerferbestandteile werden nicht mit der Wortbildmarke "luminos" gekennzeichnet; diese Marke ist weder am Produkt selbst noch auf den Umhüllungen der Verpackung angebracht. Die Beklagte bezeichnet ihre Xenon
Marken genießen jedenfalls während der Fünf Jahres Frist des § 33a MSchG ungeachtet ihrer Verwendung den vollen zivilrechtlichen Markenschutz. Mangels eines tatsächlichen Vertriebs gleicher oder gleichartiger Waren oder Dienstleistungen ist in einem solchen Fall die verwechselbare Ähnlichkeit der Zeichen "abstrakt", dh nach dem aus dem Markenregister ersichtlichen Schutzumfang der eingetragenen Marke zu beurteilen (ÖBl 1980, 135 - ASTRA telematic mwN; ÖBl 1982, 19 - Hexenblut; ÖBl 2001, 159 - T One; ecolex 2002, 444 - opus one).
Maßgeblich für die Prüfung der Warengleichartigkeit im Rahmen des Ähnlichkeitsvergleichs des § 30 Abs 1 Z 2 MSchG ist daher zumindest im genannten Zeitraum allein der Registerstand, und es kommt nicht weiter darauf an, in welchem Umfang der Markeninhaber von den im Markenregister verzeichneten Waren und Dienstleistungen tatsächlich Gebrauch macht. Nur auf diese Weise ist sichergestellt, dass die Rechte des Markeninhabers (im genannten Zeitraum) ungeschmälert bleiben, er also auch jetzt schon hinsichtlich jener Waren oder Dienstleistungen Markenschutz in Anspruch nehmen kann, die er zwar derzeit noch nicht vertreibt oder anbietet, die er aber im Rahmen einer künftigen Erweiterung seiner unternehmerischen Aktivitäten zu nutzen beabsichtigt, weshalb er sie schon im Registrierungszeitpunkt in das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis einbezogen hat. Es ist auch - worauf die Klägerin zutreffend hinweist - sachlich nicht zu begründen, weshalb einem Markeninhaber zwar ein weiter, allein am Registerstand zu beurteilender abstrakter Schutz zukommen soll, solange er noch überhaupt keine markierten Waren oder Dienstleistungen anbietet, der Schutzbereich sich hingegen im Fall der Teilnutzung einer Marke auf jene Waren und Dienstleistungen einengen soll, die der Markeninhaber konkret anbietet.
Im hier vorliegenden markenrechtlichen Kollisionsstreit stehen einander zwei Marken gegenüber, die (ua) in derselben Warenklasse 11 eingetragen sind: Jene der Klägerin für Beleuchtungsgeräte, jene der Beklagten für Leuchten und Scheinwerfer für Kraftfahrzeuge sowie deren Teile. Maßgebend ist daher nach dem zuvor Gesagten allein, dass die Marken der Streitteile für dieselbe Warenklasse registriert sind, und es kommt bei Prüfung der Warengleichheit nicht darauf an, ob die Klägerin unter ihrer Marke auch tatsächlich Leuchten und Scheinwerfer für Kraftfahrzeuge vertreibt. Insoweit ist die Ähnlichkeitsprüfung daher - entgegen den Ausführungen des Rekursgerichts - "abstrakt". Es liegen demnach idente Waren vor; dass die Streitteile derzeit gänzlich unterschiedliche Abnehmerkreise haben (Klägerin: Verbraucher; Beklagte: Kfz Produzenten), ist unerheblich.
Die Verwechslungsfähigkeit von Marken ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159 - T
Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils zu unterlassen, Beleuchtungsgeräte und/oder Waren, die Beleuchtungsgeräten verwechslungsfähig ähnlich sind, unter der Marke "LUMINOS" zu bewerben und/oder anzubieten und/oder zu vertreiben. Ihre Marke sei unter anderem auch für Beleuchtungsgeräte (Klasse 11) registriert. Sie benutze ihre Marke intensiv im geschäftlichen Verkehr, vor allem für Beleuchtungen im Innen , aber auch im Außenbereich. Die Beklagte bewerbe und vertreibe Beleuchtungskörper - sohin idente Waren - unter der prioritätsjüngeren Marke "LUMINOS". Die Marke der Beklagten sei mit der Marke der Klägerin "LUMINA" im höchsten Maß - vor allem akustisch und wegen des identen Wortstamms - verwechselbar. Es bestehe kein Freihaltebedürfnis an der Marke oder an Teilen davon. Weder "LUMEN" noch "LUMIN" seien in den allgemeinen deutschen Sprachschatz übergegangen; sie seien keine üblichen Ausdrücke in der Alltagssprache für Beleuchtungsgeräte. Der Wortteil der Marke der Klägerin sei weder beschreibend noch als geografischer Herkunftshinweis zu verstehen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens, in eventu die einstweilige Verfügung nur gegen Anordnung des Erlags einer Sicherheitsleistung von zumindest zwei Mio EUR zu bewilligen. Die Beklagte erzeuge und vertreibe seit 1938 Bauteile für Kfz Scheinwerfer und beliefere ausschließlich Kfz Hersteller und keine Endverbraucher, sodass sich die Streitteile an unterschiedliche Abnehmerkreise wendeten. Auf Grund unterschiedlicher Abnehmer und Verschiedenartigkeit der Waren bestehe keine Verwechslungsgefahr. Der Wortbestandteil "LUMIN" sei weder ein bestimmender Teil der Marke, noch besitze er Unterscheidungskraft. Der Wortbestandteil LUMINA sei für Beleuchtungsgeräte und optische Geräte eine beschreibende Angabe, sodass ein Freihalteinteresse daran bestehe. Lumina sei auch eine geografische Bezeichnung. Für den Fall der Stattgebung des Sicherungsantrags drohe der Beklagten ein hoher Schaden durch Schadenersatzforderungen ihrer Abnehmer nach Lieferunterbrechung.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Für den Schutzbereich der Marke sei deren Kennzeichenkraft bestimmend. Die Marken der Streitteile hätten keinen beschreibenden Inhalt, weil im allgemeinen Sprachgebrauch weder die lateinische Bezeichnung "lumen" noch die Begriffe "lumina" oder "luminos" für Beleuchtungsgeräte oder Kfz Scheinwerfer üblich seien. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch Warenidentität könne ein geringerer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt. Der von der Klägerin gewählte Schutzbereich der Klasse 11 (unter anderem Beleuchtungsgeräte) erfasse letztlich auch Kfz Scheinwerfer. Nach dem allgemeinen Gebrauch und dem Durchschnittsverständnis seien davon Kfz Scheinwerfer oder deren Teile jedoch nicht umfasst, weil diese ohne nähere Erläuterungen nicht als Beleuchtungsgeräte anzusehen seien. Auch wenn unterschiedliche Schlussbuchstaben ein geringeres klangliches Gewicht hätten und schriftbildliche oder grafische Übereinstimmungen im Erscheinungsbild hinter Klang und Sinn eines Wortes häufig zurückträten, sei im vorliegenden Fall dennoch die in ihrer Farbgebung und im Schriftbild völlig unterschiedliche grafische Gestaltung der zu vergleichenden Marken zu berücksichtigen, sodass keine Verwechslungsgefahr vorliege. Die Klägerin vertreibe ausschließlich solche Beleuchtungskörper, die nur im Wohnbereich verwendet würden. Die Beklagte vertreibe Kfz Scheinwerfer, somit Waren mit einem gänzlich anderen Verwendungszweck. Diese Waren würden an völlig andere Publikumskreise über völlig unterschiedliche Vertriebswege angeboten, weshalb keine Verwechslungsgefahr bestehe.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig sei. Bei der anzustellenden Gesamtbetrachtung habe das Erstgericht zu Recht die Verwechslungsgefahr verneint. Diese sei nur dann abstrakt zu beurteilen, wenn ein tatsächlicher Vertrieb gleicher oder gleichartiger Waren oder Dienstleistungen fehle, was hier nicht der Fall sei. Da die Klägerin Waren unter ihrer Marke vertreibe, sei die Marke so, wie sie dabei verwendet werde, in die Beurteilung der verwechselbaren Ähnlichkeit der Marken einzubeziehen; insofern sei eine konkrete Prüfung vorzunehmen. Bei der Beurteilung der Warengleichheit/ ähnlichkeit bei eingetragenen Marken sei zunächst auf die im Warenverzeichnis verwendeten Gattungsbezeichnungen abzustellen. Allerdings beschränke sich die Prüfung nicht auf die Auslegung der Gattungsbezeichnungen, sondern es seien objektive, auf die Ware selbst bezogene Kriterien miteinzubeziehen. Die Gattungsbezeichnungen der eingetragenen Marken seien nicht deckungsgleich, obwohl der allgemeine Begriff "Beleuchtungsgerät" sprachlich auch die viel engere Gattungsbezeichnung "Leuchten und Scheinwerfer für Kraftfahrzeuge sowie deren Teile" umfasse. Der Begriff Beleuchtungsgerät deute aber im Allgemeinen auf ein selbstständiges Beleuchtungsobjekt hin, während bei Leuchten und Scheinwerfer für Kraftfahrzeuge kein Zweifel bestehe, dass diese für den Einbau in solche bestimmt seien. Die markierten Waren der Streitteile seien nicht ident, aber in geringem Maße ähnlich, sodass ein höherer Grad der Ähnlichkeit der Marken nicht schade. Eine Verwechslung allein auf Grund des Klangs der Marken reiche danach nicht aus, um insgesamt die Verwechslungsgefahr zu bejahen. Zweifellos seien Wortstamm und Klang der Marken infolge ihrer beiden identen Anfangssilben und der weniger auffälligen unterschiedlichen Endsilben - auch wenn diese einen anderen rhythmischen Akzent setzten - sehr ähnlich. Hingegen gäbe es große Unterschiede in der grafischen Gestaltung durch Schriftart, Schriftzug und die verwendeten Farben. Berücksichtige man den gänzlich unterschiedlichen Abnehmerkreis (Endverbraucher einerseits und Kfz Produzenten andererseits), so bestehe bei einer Gesamtschau aller Umstände keine Verwechslungsgefahr.
Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht von höchstgerichtlicher Rechtsprechung abgewichen ist; das Rechtsmittel ist auch berechtigt.
Die Klägerin bekämpft die Auffassung des Rekursgerichts, bei Prüfung der Verwechslungsgefahr sei konkret auf jene Waren oder Dienstleistungen abzustellen, die von der Markenberechtigten tatsächlich in Verkehr gebracht oder angeboten würden und nicht abstrakt auf jene, die darüber hinaus im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der verletzten Marke eingetragen seien. Richtig sei vielmehr, dass es - zumindest während der fünfjährigen Frist des § 33a MSchG, während der kein Benützungszwang bestehe - allein auf den Registerstand und nicht auf den tatsächlichen Gebrauch ankomme. Lege man diese Ansicht zugrunde, sei von Warenidentität bezüglich der von den Streitteilen vertriebenen Produkte auszugehen und die Verwechslungsgefahr der zu vergleichenden Marken zu bejahen. Diesen Ausführungen ist zuzustimmen.
Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf die Aufmerksamkeit, Urteilsfähigkeit und Fachkenntnis der im Einzelfall beteiligten Verkehrskreise abzustellen; maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (ÖBl 1979, 45 - Texhages/Texmoden; ÖBl 1991, 93 - quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y - SUMMER SPLASH; ecolex 2003, 608 Schanda - MORE ua). Abzustellen ist auf den Gesamteindruck, den die Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung hervorrufen; insbesondere sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente sowie der Umstand zu berücksichtigen, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156 - Loctite mwN; ÖBl 1996, 279 - Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82 - AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I 6191 = ÖBl 1998, 106 - Sabel/Puma, RdN 23; 4 Ob 139/02y - SUMMER SPLASH; ecolex 2003, 608 Schanda - MORE).
Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil sich der Geschäftsverkehr meist an diesem - sofern er unterscheidungskräftig ist - zu orientieren pflegt und vor allem den Wortbestandteil im Gedächtnis behält (ÖBl 2003, 186 - Rothmans mwN; Kucsko , Geistiges Eigentum, 398 mwN). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher idR auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154 - Preishammer; ÖBl 1996, 279 - Bacardi/Baccara; ecolex 2003, 608 Schanda - MORE).
Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung und unter Berücksichtigung der eingangs näher erläuterten Warenidentität, weiters der Dominanz jeweils der Wortbestandteile der Marken der Streitteile sowie deren klangliche Nähe zueinander, muss hier die Verwechlungsgefahr bejaht werden. Zwar haben Endungen im Allgemeinen erheblichen Auffälligkeitswert (ÖBl 1976, 164 - Palmers/Falmers mwN; 4 Ob 29/98b - GARANTA). Bestehen aber wie hier die Wortteile der zu vergleichenden Marken aus jeweils drei Silben, wobei die beiden ersten Silben (darunter auch die betonte erste) und noch der Anlaut der letzten Silbe übereinstimmen ( na/ nos), führen die Unterschiede in den beiden letzten Buchstaben bei der Marke der Beklagten noch nicht aus dem Ähnlichkeitsbereich der Marke der Klägerin hinaus.
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin (§ 51 MSchG iVm § 10 Abs 1 Z 2 MSchG) besteht demnach zu Recht. Dem Revisionsrekurs ist Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass dem Sicherungsantrag stattgegeben wird.
Die Beklagte hat Umstände, aus denen sich ein so schwerwiegender Eingriff der einstweiligen Verfügung in ihre Interessen erschließen ließe, dass eine Sicherheitsleistung gerechtfertigt wäre, weder behauptet noch bescheinigt (vgl Kodek in Angst , EO § 390 Rz 6 mN zur Rsp). Sie hat ihre Befürchtung, durch die einstweilige Verfügung einen unwiederbringlichen Schaden zu erleiden, allein darauf gegründet, dass ein Produktionsstillstand ihrer Kunden aufgrund einer Lieferunterbrechung oder -verzögerung existenzbedrohende Schadenersatzansprüche gegen sie auslösen könnte. Weshalb aber die Unterlassung der Verwendung ihrer Marke notwendig zu einer Lieferunterbrechung an ihre Kunden führen muss, ist nicht nachvollziehbar, zumal die Beklagte nach den Feststellungen die Marke weder auf den Produkten selbst noch auf den Umhüllungen der Verpackung anbringt. Die Einhaltung des Unterlassungsgebots verlangt von der Beklagten demnach ausschließlich eine - auch kurzfristig und ohne Vertragsverletzungen gegenüber ihren Kunden durchführbare - Änderung der Produktbezeichnung in der Werbung.
Im zweiseitigen Rechtsmittelverfahren sind die Parteien zur Einbringung jeweils nur eines einzigen Schriftsatzes befugt (Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels, vgl Gitschthaler in Rechberger , ZPO § 85 Rz 21). Die - zweite - Revisionsrekursbeantwortung der Beklagten vom 24. 11. 2003 ist somit als unzulässig zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO, jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 Abs 1 ZPO.
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