Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Birgit Langer als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel und Dr. Wolfgang Schramm als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Antragstellerin Labor für medizinisch-chemische Labordiagnostik Dr. E***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Heinz-Peter Wachter, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerin W*****, vertreten durch Teicht Jöchl Rechtsanwälte Partnerschaft in Wien, wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung und einstweiliger Verfügung, über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 14. Februar 2003, GZ 24 Kt 360, 361/02-17, gemäß § 92 Abs 2 KartG den Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Die antragstellende Gesellschaft mbH betreibt ein nicht bettenführendes Ambulatorium in der Betriebsform einer privaten Krankenanstalt zur Durchführung medizinisch-chemischer Labordiagnostik.
Die Antragsgegnerin ist eine Gebietskrankenkasse. Sie schloss mit der Antragstellerin einen am 01. 10. 1997 in Kraft getretenen Vertrag über die Durchführung von Laboruntersuchungen an gegenüber der Antragsgegnerin und anderen von dieser vertretenen Krankenversicherungsträgern anspruchsberechtigten Personen gegen direkte Verrechnung der erbrachten Leistungen mit dem jeweils zuständigen Versicherungsträger. Der Vertrag sieht vor, dass er von beiden Vertragsteilen unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von vier Wochen zum Ende eines Kalendervierteljahres aufgekündigt werden kann; hiebei verzichtete die Antragsgegnerin, abgesehen von Fällen grober Vertragsverletzung, auf eine Kündigung für die Dauer von drei Jahren. Die Antragsgegnerin und die kleinen Kassen zahlen an Labore, die in Form einer Krankenanstalt geführt werden, die gleichen Tarife. Die kleineren Kassen zahlen an niedergelassene Fachärzte höhere Tarife als die Antragsgegnerin.
Eine Begehung des Labors der Antragstellerin durch Leute der Antragsgegnerin im Jahr 1999 ergab, dass der Personalstand im Labor bei weitem nicht dem MTD-Gesetz und das Labor nur zum Teil den Qualitätsanforderungen entsprach. Danach forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 10. 02. 2000 unter Androhung vertraglicher Konsequenzen auf, den Personalstand den gesetzlichen Vorgaben anzupassen und dafür zu sorgen, dass sämtliche ärztliche und nicht ärztliche Tätigkeiten ausschließlich durch Personen gemäß dem für diese jeweils geltenden Berufsrecht durchgeführt werden. Hauptkritikpunkt war, dass Tätigkeiten, die gesetzlich Ärzten vorbehalten sind, von Nicht-Ärzten durchgeführt werden. Der ärztliche Leiter der Antragstellerin antwortete,
Adressaten der kartellgesetzlichen Missbrauchsbestimmungen sind allein (marktbeherrschende) Unternehmer (§ 34 KartG). Es ist daher zunächst prüfen, ob Gebietskrankenkassen im Rahmen der Anwendung der §§ 34 ff KartG als Unternehmer zu betrachten sind.
Der Prüfung ist Folgendes voranzustellen:
Die Gebietskrankenkassen und die übrigen Träger der Krankenversicherung nach dem ASVG (§ 23 Abs 1 ASVG) sind als rechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts (§ 32 Abs 1 ASVG) mit Selbstverwaltung organisiert (vgl Korinek in Tomandl, SV-System 489 ff). Sie haben Verwaltungsbehördencharakter und sind, soweit sie Verwaltung ausüben, an den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gebunden; wenn sie aber mit den Instrumenten des Privatrechts jene Aufgaben besorgen und jene Voraussetzungen schaffen, die ihnen die Durchführung ihrer Hauptaufgaben ermöglichen (zB Errichtung und Führung von Ambulatorien, Abschluss von Einzelverträgen [s unten]) gilt Art 18 Abs 1 B-VG nicht. Ebenso wie der Staat darf auch eine von ihm eingerichtete öffentlich-rechtliche Einrichtung nur das tun, was auf Grund ausdrücklicher Ermächtigung in ihre Kompetenz gestellt ist. Lediglich diese Kompetenzzuweisung ist eine Bedingung für die Rechtmäßigkeit der privatwirtschaftlichen Tätigkeit der Sozialversicherungsträger; im Übrigen sind die Gesetze in diesem Bereich nur als Schranken zu sehen, die - soweit sie vorhanden sind - nicht verletzt werden dürfen (Korinek in Tomandl, SV-System 505 f, 539). Die Krankenversicherungsträger sind berechtigt, Bescheide (vgl §§ 357 ff ASVG), aber auch generelle Verwaltungsakte (Satzungen, Krankenordnungen) zu erlassen (VfSlg 5.422; 14.593 ua; Tomandl, Grundriss 211). Soweit die Versicherungsträger im Funktionsbereich spezifisch organisierter Staatsverwaltung tätig werden, sind sie wie staatliche Verwaltungsbehörden an die Grundrechte gebunden. Andererseits entfalten die Grundrechte dort, wo die Versicherungsträger ohne Einsatz von Befehls- und Zwangsgewalt ("imperium") tätig werden, eine als "Fiskalgeltung iwS" zu bezeichnende Wirkung, deren Intensität dort geringer wird, wo die Tätigkeit jener privater Rechtsträger ähnlich wird (Korinek in Tomandl, SV-System 542).
Die Versicherungsträger unterliegen der Aufsicht des Bundes. Die Aufsichtsbehörden (§ 448 ASVG) haben die Verwaltungsführung der Versicherungsträger dahin zu überwachen, dass Gesetz, Satzung und die darauf beruhenden sonstigen Rechtsvorschriften beachtet werden; sie können die Aufsicht aber auch auf Fragen der Zweckmäßigkeit erstrecken (§ 449 ASVG). Im Aufsichtsverfahren hat ein Beschwerdeführer keine Parteistellung; die Aufsichtsbehörde hat nicht förmlich über die Aufsichtsbeschwerde abzusprechen (Resch in Jabornegg/Resch/Seewald [Hrsg], Der Vertragsarzt 168 mwN). Es besteht eine Pflichtversicherung in der Krankenversicherung auf Grund des Gesetzes (§§ 4 bis 12 ASVG). Für jedes Bundesland ist eine Gebietskrankenkasse errichtet (§ 26 Abs 2 ASVG). Die sachliche Zuständigkeit der Gebietskrankenkassen zur Durchführung der Krankenversicherung ist in § 26 ASVG, deren örtliche Zuständigkeit in § 30 ASVG geregelt. Den Trägern der Krankenversicherung obliegt es, für die Krankenbehandlung der Versicherten und ihrer Familienangehörigen ausreichend Vorsorge zu treffen (§ 23 Abs 5 ASVG). Wie sich aus § 133 Abs 1 ASVG ergibt, umfasst der Krankenbehandlungsanspruch ärztliche Hilfe, Heilmittel und Heilbehelfe. Die Leistungen der Krankenbehandlung werden grundsätzlich als Sachleistungen erbracht (§ 133 Abs 2 letzter Satz ASVG). Das Sachleistungsprinzip bedeutet, dass die Träger der gesetzlichen Krankenversicherung ein Leistungssystem zu organisieren haben, das dem Versicherten die Inanspruchnahme medizinischer Hilfen ermöglicht, ohne mit Honorarforderungen der Leistungserbringer belastet zu sein (VfSlg 15.456 mwN; Selb/Schrammel in Tomandl, SV-System 569 mwN). Das von den Trägern der Krankenversicherung nach dem ASVG bereitzustellende Sachleistungssystem setzt voraus, dass Behandlungsleistungen entweder vom Krankenversicherungsträger selbst oder von Dritten - auf Rechnung des Krankenversicherungsträgers - erbracht werden.
Der Gesetzgeber des ASVG hat diese möglichen Alternativen eingeschränkt. Er verpflichtet die Krankenversicherungsträger, in erster Linie (§ 338 Abs 1 ASVG) privatrechtliche Verträge mit freiberuflich tätigen Ärzten, Gruppenpraxen nach den §§ 52a und 52b des Ärztegesetzes 1998 (sowie anderen befugten Berufsgruppen) und anderen Vertragspartnern abzuschließen. Durch solche Verträge ist die ausreichende Versorgung der Versicherten und ihrer anspruchsberechtigten Angehörigen mit den gesetzlich und satzungsmäßig vorgesehenen Leistungen sicherzustellen. Eigene Einrichtungen der Versicherungsträger dürfen für die Versorgung mit diesen Leistungen nur nach Maßgabe der hiefür geltenden gesetzlichen Vorschriften herangezogen werden (§ 338 Abs 2 ASVG). Dementsprechend bedarf die Errichtung, Erwerbung und Erweiterung von Ambulatorien durch Träger der Krankenversicherung des Einvernehmens mit der örtlich zuständigen Ärztekammer bzw - bei Nichteinigung - des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger und der Österreichischen Ärztekammer (§ 339 Abs 1 ASVG). Gemäß § 23 Abs 6 ASVG ist - im Zusammenhang mit der in dieser Gesetzesstelle geregelten Zulässigkeit der Errichtung, des Erwerbs und der Betreibung von Krankenanstalten, Heil- und Kuranstalten, Erholungs- und Genesungsheimen und sonstiger Einrichtungen der Krankenbehandlung durch Krankenversicherungsträger - die Neuerrichtung von Ambulatorien oder deren Erweiterung nur zulässig, wenn der Bedarf von der zur Genehmigung berufenen Behörde festgestellt ist. Auf Grund dieses nach dem Gesetz eng begrenzten Rahmens kann der Anspruch des Versicherten auf Krankenbehandlung (oder Anstaltspflege) durch Regiebetriebe der Krankenversicherungsträger nur zum Teil realisiert werden. Die kostenfreie Inanspruchnahme medizinischer Leistungen wird also in erster Linie durch Abschluss privatrechtlicher Verträge mit den in Betracht kommenden Leistungserbringern sichergestellt (Selb/Schrammel in Tomandl, SV-System 570 f).
Die Einbindung von niedergelassenen Ärzten (Gruppenpraxen) als Erbringer von Leistungen der Krankenbehandlung erfolgt durch Kassenverträge, die als Einzelverträge zwischen dem Arzt (der Gruppenpraxis) und dem Träger der Krankenversicherung abgeschlossen werden (§ 341 Abs 3 ASVG). Dem vorgelagert ist der Abschluss von Gesamtverträgen, die für die Träger der Krankenversicherung durch den Hauptverband der Sozialversicherungsträger mit der örtlich zuständigen Ärztekammer abgeschlossen werden; sie bedürfen der Zustimmung des Trägers der Krankenversicherung, für den der Gesamtvertrag abgeschlossen wird (§ 341 Abs 1 ASVG). Der Inhalt des Gesamtvertrags ist auch Inhalt des Einzelvertrags;
gesamtvertragswidrige Regelungen in Einzelverträgen sind rechtsunwirksam (§ 341 Abs 3 ASVG).
Die Vergabe von Kassenverträgen liegt nicht im Belieben der Krankenversicherungsträger, und nicht jeder niedergelassene Arzt (Gruppenpraxis) erhält einen Kassenvertrag. Das Gesetz sieht vielmehr in § 342 Abs 1 Z 1 ASVG eine Bewirtschaftung vor, mit deren Hilfe die Anzahl der zu vergebenden Kassenverträge begrenzt und deren örtliche Verteilung gesteuert wird (Funk, VR 1995, 51 [52]). Der Gesamtvertrag hat die Festsetzung der Anzahl und der örtlichen Verteilung der Vertragsärzte (Gruppenpraxen) so zu gestalten, dass unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten und der Verkehrsverhältnisse, der Dichte und Struktur der Bevölkerung eine ausreichende Versorgung der in der gesetzlichen Krankenversicherung Versicherten und deren Angehörigen gesichert ist. Dabei soll in der Regel die Auswahl zwischen mindestens zwei in angemessener Zeit erreichbaren Vertragsärzten oder einem Vertragsarzt und einer Vertrags-Gruppenpraxis freigestellt sein (§ 342 Abs 1 Z 1 ASVG - "Stellenplan"). Ferner hat der Gesamtvertrag die Auswahl der Vertragsärzte (Vertrags-Gruppenpraxis) ["Zulassungsordnung"] und insbesondere die Vergütung der ärztlichen Leistung der Vertragsärzte und Vertragsgruppenpraxen ["Honorarordnung"] zu regeln (§ 342 Abs 1 Z 2 und 3 ASVG). Die Vergabe von Einzelverträgen hat nach den Bestimmungen des Gesamtvertrags und im Einvernehmen mit der zuständigen Ärztekammer zu erfolgen (§ 343 Abs 1 ASVG). Nach § 342 Abs 1 Z 2 ASVG haben die Gesamtverträge auch die Lösung der Einzelverträge zu regeln. Der Regelungsfreiheit setzt jedoch das Gesetz enge Grenzen (§ 343 Abs 2 bis Abs 4 ASVG). Das Gesetz unterscheidet zunächst zwischen einem Erlöschen des Einzelvertrags ohne Kündigung (§ 342 Abs 2 ASVG), und einer fristlosen Auflösung des Vertragsverhältnisses, zu der der Krankenversicherungsträger verpflichtet ist (§ 343 Abs 3 ASVG). Die Erlöschens- und die Auflösungsgründe sind im Gesetz taxativ angeführt (Geist in Jabornegg/Resch/Seewald [Hrsg], Der Vertragsarzt 196 f mwN). Daneben kann der Einzelvertrag von beiden Vertragsteilen unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Ende eines Kalendervierteljahres gekündigt werden (§ 343 Abs 4 ASVG). Nach herrschender Ansicht führt auch die Beendigung des Gesamtvertrags zur Beendigung der Einzelverträge (Selb/Schrammel in Tomandl, SV-System 601 mwN; Geist aaO 197 mwN).
Das Gesetz sieht in § 343 Abs 4 ASVG (iVm § 345a ASVG) einen besonderen Rechtsschutz des gekündigten Vertragsarztes (der Vertrags-Gruppenpraxis) vor:
Der Krankenversicherungsträger hat die Kündigung schriftlich zu begründen. Der betroffene Arzt (die Gruppenpraxis) kann innerhalb von zwei Wochen die Kündigung bei der Landesschiedskommission mit Einspruch anfechten. Der Einspruch hat aufschiebende Wirkung. Die Landesschiedskommission hat binnen sechs Monaten zu entscheiden. Sie kann die Kündigung für unwirksam erklären, wenn diese für den Arzt oder für einen persönlich haftenden Gesellschafter der Vertrags-Gruppenpraxis eine soziale Härte bedeutet und nicht eine so beharrliche oder eine so schwerwiegende Verletzung des Vertrages oder ärztlichen Berufspflichten im Zusammenhang mit dem Vertrag vorliegt, dass die Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses für den Träger der Krankenversicherung nicht zumutbar ist. Der Berufung des vor der Landesschiedskommission unterlegenen Arztes (der Gruppenpraxis) an die Bundesschiedskommission kommt ohne Zustimmung des Krankenversicherungsträgers keine aufschiebende Wirkung zu (diese Regelung ist verfassungsrechtlich unbedenklich: VfGH v 1. 10. 1997, G 1/93, SozSi 1998, 582). Eine Vertrags-Gruppenpraxis kann die Kündigung des Einzelvertrags abwenden, wenn sie innerhalb von acht Wochen ab Rechtskraft der Kündigung jenen persönlich haftenden Gesellschafter, der ausschließlich den jeweiligen Kündigungsgrund gesetzt hat, aus der Vertrags-Gruppenpraxis ausschließt. Die Landesschiedskommissionen und die Bundesschiedskommission sind Verwaltungsbehörden, die gemäß § 347 Abs 4 ASVG auf das Verfahren das AVG anzuwenden haben.
Gemäß § 338 Abs 3 ASVG sind die Beziehungen der Träger der Sozialversicherung zu den Krankenanstalten durch privatrechtliche Verträge zu regeln. § 338 Abs 2 und 2a gelten entsprechend. Die Gesetzesbestimmung unterscheidet nicht zwischen Anstaltspflege und ambulanter Behandlung. Die ambulante Behandlung ist demnach durch Einzelverträge zu regeln, sofern sie in Krankenanstalten stattfindet. Der Einzelvertrag wird zwischen dem Träger der Ambulanz einerseits und den einzelnen Sozialversicherungsträgern andererseits abgeschlossen. Im Ambulanzvertrag werden die in den Vertrag eingeschlossenen Anspruchsberechtigten bezeichnet, die Verpflichtung zur Untersuchung und allenfalls zur Behandlung begründet und die Vergütung für die Leistung bestimmt (Selb/Schrammel in Tomandl, SV-System, 9. Erg-Lfg 637 f). Gesamtverträge sieht das Gesetz für diesen Bereich nicht zwingend vor.
In Ergänzung zum Sachleistungssystem tritt das Kostenerstattungssystem, das einerseits im Fall eines vertragslosen Zustands (vgl § 131a ASVG), andererseits jedoch - hier aber nach Wahl des Versicherten - dann gilt, wenn der Anspruchsberechtigte nicht einen Vertragspartner oder die eigenen Einrichtungen (Vertragseinrichtungen) des Versicherungsträgers zur Erbringung der Krankenbehandlung, sondern die Leistung eines Arztes (Ambulatoriums oder einer Gruppenpraxis) in Anspruch nimmt ["Wahlarzt"] (§ 131 ASVG; Tomandl, Grundriss des österreichischen Sozialrechts5 99; VfSlg 15.456). In diesen Fällen trifft der Patient mit dem Arzt eine Honorarvereinbarung - ohne dass der Arzt an Tarife gebunden ist -, erhält jedoch vom Krankenversicherungsträger einen Kostenerstattungsbetrag, wie er für solche Fälle vorgesehen ist. Der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht sind nur marktbeherrschende Unternehmer unterworfen (§ 35 Abs 1 KartG). Der Begriff des Unternehmers ist im Kartellgesetz nicht definiert. Nach herrschender Auffassung (16 Ok 9/99 = ecolex 2000, 215/99; Koppensteiner, Österreichisches und Europäisches Wettbewerbsrecht³ 93 f, Tahedl, Der Missbrauch marktbeherrschender Stellung im österreichischen Kartellrecht 49 ff; Gugerbauer, Komm KartG² § 10 Rz 2; Barfuß/Tahedl/Wollmann, Österreichisches Kartellrecht 16 ff) ist keine organisierte Erwerbsgelegenheit notwendig, sondern es genügt eine unternehmerische Tätigkeit. Die Unternehmereigenschaft ist im Einzelfall an Hand des Zwecks der kartellgesetzlichen Missbrauchsbestimmungen zu ermitteln (Koppensteiner aaO 93; Tahedl aaO 49 mwN; Gugerbauer aaO § 10 Rz 2; Barfuß/Tahedl/Wollmann aaO 17, 84). Als Unternehmer ist derjenige Rechts- bzw Willensträger anzusehen, dem die als Unternehmen qualifizierte Tätigkeit zuzurechnen ist. Die Rechtsform der handelnden wirtschaftlichen Einheit ist unmaßgeblich (Barfuß/Tahedl/Wollmann aaO 18; Gugerbauer aaO § 10 Rz 2; Koppensteiner aaO 94).
Unter dem Begriff "Unternehmen" im Sinn des Kartellrechts ist jede selbständige, nicht rein private und außerhalb des Erwerbslebens liegende Tätigkeit einer Person in der Erzeugung oder Verteilung von Waren oder gewerblichen Leistungen zu verstehen (Koppensteiner aaO 93 f mwN; Barfuß/Tahedl/Wollmann aaO 17). Es wird eine funktionale Betrachtungsweise zugrundegelegt; es ist auf die Art der ausgeübten Tätigkeit und nicht auf die Eigenschaften derjenigen, die sie ausüben, abzustellen (Tahedl aaO 50; Langen/Bunte, Komm zum deutschen und europäischen Kartellrecht9 § 1 Rz 13). Ein funktionaler (weiter) Unternehmensbegriff gilt auch im Rahmen der Art 81 und 82 EG. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften fallen unter den Unternehmensbegriff alle eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübenden Einheiten unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung (vgl zB EuGH v 23. 4. 1991, Rs C-41/90, Slg 1991, I-1979 - Hoefner und Elser; v 17. 2. 1993, verb Rs C-159/91 u C-160/91, Slg 1993, I-637 - Poucet und Pistre; v 25. 10. 2001, Rs C-475/99, Slg 2001, I-08089 - Ambulanz Glöckner). Diese Begriffsbestimmung schließt grundsätzlich öffentlich-rechtlich organisierte und mit Hoheitsgewalt ausgestattete Einrichtungen ein, soweit sie eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, insbesondere wenn sie dabei in Wettbewerb zu privaten Unternehmen treten (EuGH v 16. 11. 1995, Rs C-244/94, Slg 1995, I-4013 - Federation francaise des societes d'assurance). Der Unternehmensbegriff ist in dem Sinn relativ, als eine bestimmte Einheit hinsichtlich eines Teils ihrer Tätigkeiten als Unternehmen betrachtet werden kann, während der Rest nicht den Wettbewerbsvorschriften unterliegt (vgl EuGH Slg 1991, I-1979 - Hoefner und Elser; v 22. 1. 2002, Rs C-218/00, Slg 2002, I-691 - Cisal). Es gibt zwar eine umfangreiche Rechtsprechung des EuGH zur Qualifizierung von Renten- und Sozialversicherungssystemen, die Frage, inwieweit Sozialversicherungsträger als "Unternehmen" anzusehen sind, die auf Grund des Sachleistungsprinzips den Versicherten Zugang zu Leistungen Privater eröffnen, hat der Gerichtshof aber noch nicht geklärt (vgl Eichenhofer, Sozialrecht der Europäischen Union² (2003) Rz 334 bis 337, 341).
Das Merkmal der Selbständigkeit stellt sicher, dass nur das Verhalten autonom handelnder Markteilnehmer erfasst wird. Rein privat ist die Betätigung privater Haushalte. Eine außerhalb des Erwerbslebens liegende Tätigkeit liegt vor, wenn es - wie bei der Erbringung fürsorglicher Leistungen - nicht um das Anbieten einer wirtschaftlich werthaften Leistung zwecks Erhalts einer Gegenleistung geht. Eine unternehmerische Tätigkeit muss daher auf den Austausch von Waren oder Dienstleistungen im wirtschaftlichen Wettbewerb gerichtet sein (Tahedl aaO 51; Barfuß/Tahedl/Wollmann aaO 18). Unerheblich ist das Fehlen oder Vorhandensein einer Gewinnerzielungsabsicht (allgem Ansicht vgl nur KOG ÖBl 1974, 47 - ORF; Koppensteiner aaO 94). Die öffentliche Hand unterliegt den wettbewerbsrechtlichen Normen, soweit sie sich nicht hoheitlich, sondern privatwirtschaftlich betätigt (vgl 16 Ok 6/96 = SZ 69/273; Tahedl aaO 57 f; Barfuß/Tahedl/Wollmann aaO 18, 84; vgl für den Bereich des UWG stRsp zB ÖBl 1996, 241 - Forstpflanzen I). Im Umkehrschluss aus § 5 Abs 1 Z 3 u 4 KartG (letztere Ziffer ist inhaltlich obsolet, weil das dort genannte Gesetz StGBl 1920/180 mit BVG BGBl I 1997/2 aufgehoben wurde), der gewisse öffentliche Unternehmen von einigen Bereichen des Kartellgesetzes ausnimmt, lässt sich ableiten, dass alle anderen Unternehmen der öffentlichen Hand Adressaten des Gesetzes sein sollen (16 Ok 6/96; Koppensteiner aaO 94; Tahedl aaO 57 mwN). Aus der Stellung der Antragsgegnerin als Träger der gesetzlichen Krankenversicherung nach dem ASVG bestehen gegen die Anwendung der Bestimmungen über die kartellgesetzliche Missbrauchsaufsicht auf sie keine Bedenken. Sozialversicherungsträger sind von der Regelung des Kartellgesetzes nicht grundsätzlich befreit; in den Ausnahmevorschriften des § 5 KartG wird nämlich ihr Wirkungsbereich nicht erwähnt. Auf eine Bereichsausnahme stützt sich die Antragsgegnerin auch nicht. Im Verhältnis zu den ärztlichen und nichtärztlichen Anbietern von der Krankenbehandlung zuzuordnenden Leistungen handeln die Krankenversicherungsträger privatwirtschaftlich, schließen sie doch mit den selbständigen Leistungserbringern privatrechtliche Verträge ab. Bei ihrer privatwirtschaftlichen Tätigkeit als Nachfrager von ärztlichen Leistungen, Heilmitteln und Heilbehelfen - wie sie im vorliegenden Fall zu beurteilen ist - sind die Krankenkassen nach Auffassung des erkennenden Senats daher Unternehmer im Sinne des Kartellgesetzes (vgl Köck in Tomandl [Hrsg], Der Einfluss Europäischen Rechts auf das Sozialrecht 49 f; Gugerbauer aaO § 5 Rz 13; für das dGWB s Langen/Bunte aaO § 22 Rz 23 ff; vgl für das UWG: Wiltschek, Sittenwidrige Ungleichbehandlung durch Krankenversicherungsträger, ÖJZ 2003, 458). Dieser Beurteilung steht weder entgegen, dass sie Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, noch dass sie mit dieser Tätigkeit ihre öffentlichrechtliche Versorgungsaufgabe gegenüber ihren Versicherten erfüllen. Die Entscheidung darüber, ob bzw zu welchen Bedingungen Verträge mit Leistungserbringern geschlossen werden, ist auch unmittelbar "marktrelevant": Die Versicherten werden wegen der für sie günstigeren Bedingungen eher einen Arzt aufsuchen, der einen Kassenvertrag hat, als einen Wahlarzt, und sie werden eher ein Heilmittel wählen, das von der Kasse bezahlt wird (Mosler in Jabornegg/Resch/Seewald [Hrsg], Wettbewerb in der gesetzlichen Krankenversicherung 60). Schließlich spricht auch der Aspekt des Rechtsschutzes (vgl dazu Tahedl aaO 58; Köck aaO 49), für die Qualifikation der Krankenversicherungsträger als Unternehmer im Sinn des Kartellgesetzes. Dieser ist für Träger von Ambulatorien allein auf Grund der Bestimmungen des ASVG gerade bei Vertragsbeendigungen nicht effektiv gegeben, weil das Gesetz außer einer Aufsichtsbeschwerde dem gekündigten Ambulatorium keine Rechtsbehelfe und kein Verfahren zur Verfügung stellt, dem Ambulatorium aber im Aufsichtsverfahren keine Parteistellung zu kommt und in diesem Verfahren auch keine Entscheidungspflicht besteht.
Als marktbeherrschend gilt auch ein Unternehmer, der als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Ware oder Leistung (§§ 2 und 3 KartG) eine im Verhältnis zu seinen Abnehmern oder Lieferanten überragende Marktstellung hat; eine solche liegt insbesondere vor, wenn diese zur Vermeidung schwerwiegender betriebswirtschaftlicher Nachteile auf die Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehung angewiesen sind (§ 34 Abs 2 iVm Abs 1 KartG). Nach den Feststellungen des Erstgerichts ist die Antragstellerin auf dem relevanten Markt, dem Markt für medizinische und chemische Labordiagnostik in W***** und Umgebung von der Antragsgegnerin iSd § 34 Abs 2 iVm Abs 1 Z 1 KartG abhängig, ist doch diese auf dem genannten Markt als Nachfragerin schon nach dem eigenen Vorbringen aus Gründen, die sich bei der gegebenen Versicherungspflicht aus ihrer sachlichen und örtlichen Zuständigkeit zur Durchführung der Krankenversicherung nach dem ASVG und dessen Vorschriften über die rechtlichen Beziehungen zu den niedergelassenen Ärzten ergeben, praktisch keinem Wettbewerb ausgesetzt. Dies ist im Rekursverfahren nicht strittig. Die Rekurswerberin meint zusammengefasst, die Vertragsauflösung sei als Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung zu beurteilen, weil die beanstandeten Verhaltensweisen nur einen kleinen Teil der im Rahmen des Kassenvertrags erbrachten Leistungen betroffen hätten, was sich schon daraus ergäbe, dass der Kassenvertrag nicht mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden sei. Es liege auch eine Diskriminierung vor. Selbst wenn nämlich das ASVG vorsehe, dass nur Verträge mit niedergelassenen Ärzten und Gruppenpraxen einen bestimmten Inhalt haben müssten, so heiße dies noch lange nicht, dass nicht auch in ähnlichen und wirtschaftlich vergleichbaren Fällen die gleichen Mindeststandards bei der Vergabe von Verträgen mit Gesellschaften mbH (privaten Krankenanstalten) angewendet werden müssten. Gerade weil die Antragsgegenerin zwischen Gesellschaften mbH und niedergelassenen Ärzten (Gruppenpraxen) unterscheide, nütze sie ihre marktbeherrschende Stellung aus; sie sei nicht nur kartellrechtlich, sondern auch wegen der sogenannten Fiskalgeltung der Grundrechte verpflichtet, Gleiches gleich zu behandeln.
Diese Argumentation überzeugt nicht:
Wie der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen hat, liegt der kartellrechtliche Tatbestand marktmissbräuchlichen Verhaltens (§ 35 Abs 1 KartG) in Form der Geschäftsverweigerung durch Abbruch geschäftlicher Beziehungen nur dann vor, wenn die Geschäftsverweigerung sachlich nicht gerechtfertigt ist. Insbesondere schwerwiegende Verletzungen vertraglicher Pflichten des Gesperrten gegenüber dem Sperrenden oder geschäftsschädigendes Verhalten, verbunden mit der Zerstörung der Vertrauensbasis können in Betracht kommen. Der marktbeherrschende Unternehmer darf die zur Wahrung seiner geschäftlichen Interessen für erforderlich gehaltenen Maßnahmen ergreifen. Diese Maßnahmen müssen fair und in einem angemessenen Verhältnis zur Bedrohung stehen (16 Ok 22/97 = ÖBl 1998, 309 - Handy-Umauschaktion).
Entgegen der Ansicht der Rekurswerberin ist die Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien auf Grund der zutreffenden Erwägungen des Erstgerichts sachlich gerechtfertigt. Die festgestellten vertragswidrigen Handlungen der Antragstellerin im besonders sensiblen Bereich der Gesundheitsleistungen waren geeignet, dass die Antragsgegnerin die qualitative Leistungsfähigkeit der Antragstellerin im für die Versorgung der Versicherten notwendigen Ausmaß begründet für nicht mehr gegeben erachten durfte. Schon die Begehung 1999 hat Missstände aufgedeckt, die im August 2002 zum Teil erneut festgestellt werden mussten. Insoweit kann von einer überraschenden oder willkürlichen Kündigung keine Rede sein. Angesichts dessen wäre die Anordnung einer Fortsetzung des Vertragsverhältnisses ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Dispositionsfreiheit der Antragsgegnerin. Das Interesse an dieser Freiheit muss wegen des Versorgungsauftrags und dem Interesse an einwandfreien medizinischen Leistungen das Interesse der Antragstellerin an der Fortsetzung des Vertrags überwiegen. Dass die Antragsgegenerin die vertraglichen Kündigungsbestimmungen einhielt und nicht fristlos kündigte, kann keinen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung sein, wurde doch so der Antragstellerin Zeit gegeben, sich auf die Zeit ohne Kassenvertrag mit der Antragsgegnerin einzustellen. Nichts anderes strebte die Antragstellerin im Ergebnis mit ihrem Sicherungsantrag an. Es ist nicht die Antragsgegnerin, sondern das Gesetz, das Vertragsärzten und Vertrags-Gruppenpraxen Kündigungsschutz gewährt, sodass dieser weder Bestandteil der verhandelten Regelungen der Gesamtverträge noch der Einzelverträge ist. Der Kündigungsschutz beruht also nicht auf autonomem Handeln der Antragsgegnerin. Dass diese vertraglich mit Ambulatorien nicht einen ähnlichen Kündigungsschutz vereinbart, liegt in ihrer Gestaltungsfreiheit und ist nicht Missbrauchstatbestand. Gibt das Gesetz den Krankenversicherungsträgern im Verhältnis zu den Trägern von Ambulanzen in Bezug auf den Bestandschutz Gestaltungsfreiheit, so lässt sich diese nach Auffassung des erkennenden Senats auch nicht unter dem Blickwinkel des Gleichheitsgrundsatzes einschränken. Die Missbrauchsaufsicht hat sich insofern auf die Prüfung der sachlichen Rechtfertigung der Beendigung des Kassenvertrags zu beschränken. Dem Rekurs war ein Erfolg zu versagen.
Über den Rekurs war gemäß § 92 Abs 2 KartG durch einen Dreiersenat (§ 7 OGHG) zu entscheiden.
Kosten des Rechtsmittelverfahrens wurden nicht verzeichnet.
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