Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E***** Ltd., *****, vertreten durch Dr. Franz Unterasinger, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei D***** Handelsgesellschaft mbH, ***** , vertreten durch Dr. Gerhard Krammer, Rechtsanwalt in Horn, wegen Unterlassung (Streitwert 10.901,16 EUR) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 10.901,16 EUR), infolge Revision beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 26. Juni 2003, GZ 5 R 93/03p 25, mit dem infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 28. Februar 2003, GZ 34 Cg 110/02m 18, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
1. Der Revision der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit die mit 686,88 EUR (darin 114,48 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
2. Die Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Die beklagte Partei hat die Kosten der Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist ein Unternehmen mit Sitz in Malta und einer inländischen Betriebsstätte, die im Firmenbuch eingetragen ist; sie bietet über das Internet ua über die von ihr zur Nutzung angemieteten Domains phonesex.at und sadoland.at Telefondienstleistungen und Live Cam Darbietungen pornografischen Inhalts an.
Die Beklagte ist ein Unternehmen mit Sitz in Wien, das im wesentlichen dieselben Dienstleistungen anbietet wie die Klägerin. Sie stellt unter den Domains www.busenfick.at, www.schnackseln.at, www.schlecken.at, www.fingerln.at und www.indenarschficken.at Websites ins Internet, die jeweils als "Zugangs Domain" für die Website mit der Domain www.pornotreff.at eingerichtet sind: Wählt man eine der Websites der Beklagten an, wird ein Link mit der Bezeichnung "Zugang" sichtbar; betätigt der Nutzer dieses Link, gelangt er auf Seiten der Domain "www.pornotreff.at". Dort befindet sich eine Mehrzahl von Bannern mit Links, die den Zugang zu Websites pornografischen Inhalts unter anderen Domains eröffnen, so auf die Domains uschisex.com, carinasex.com, trixisex.com, michisex.com, susisex.com und hiterotic.com. Der Zugang zu diesen Seiten wird über Mehrwertnummern geführt und ist somit für den Kunden kostenpflichtig; nur das Herunterladen der für die Aufnahme der Verbindung erforderlichen Software verursacht für den Nutzer keine über die Kosten der Internetverbindung hinausgehenden Kosten.
Auf den von der Beklagten ins Netz gestellten Seiten selbst wird nicht mit dem Ausdruck "Gratiszugang" geworben; auf mit diesen Seiten mittels Links verknüpften Seiten (zB unter der Domain www.carinasex.com und www.trixisex.com) wird ein "100 % anonymer GRATISZUGANG" angekündigt. Auf den vom Unterlassungsbegehren betroffenen Seiten sowie auf den Seiten www.pornotreff.at und www.trixisex.at wird dieser Begriff so erklärt: "Gratiszugang = Highspeed Sofortzugang, der direkte, 100 % anonyme u. diskrete Zugang zu den Lifecams und den Mädchen; Verbindung ist kostenpflichtig". Dieser erklärende Hinweis befindet sich regelmäßig (in kleinerem Schriftbild) unterhalb der blickfangartig und in größerer Schrift hervorgehobenen Ankündigung "100 % anonymer GRATISZUGANG". Wird der Mauszeiger auf der Seite www.pornotreff.at auf den Banner mit dem Link zur Seite www.uschisex.com bewegt, wird ein "Infotag" (das ist eine nicht druckbare Meldung in einem kleinen Textrahmen) mit dem Text "GRATISZUGANG" ohne weitere Erklärung sichtbar. Anonym ist der Zugang zum beworbenen Inhalt nur insofern, als der Kunde lediglich seine Telefonnummer, nicht aber seinen Namen sowie die Nummer seiner Kreditkarte über das Internet weiterleiten muss. Die auf den beworbenen Seiten angegebenen Preise sind Bruttopreise, worauf allerdings nicht hingewiesen wird. Kosten erwachsen dem Kunden erst dann, wenn er einen Link mit der Bezeichnung "Verbinden" auslöst. Vor diesem Zeitpunkt wird dem Interessenten nicht erklärt, welche Dienstleistungen er anfordern könne. Um zu erfahren, um welche Art von Dienstleistungen es sich bei den beworbenen handle, muss ein Interessent daher das Verbindungsentgelt entrichten. Die Beklagte verwendet keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die im Impressum ihrer Websites angegebene Mobiltelefonnummer war bis März 2002 insofern unrichtig, als die letzte Ziffer fehlte. Seither ist zwar eine bestehende Telefonnummer angegeben, die allerdings keinen Kontakt zur Beklagten vermittelt; es ist auch nicht möglich, eine Nachricht zu hinterlassen.
Die Klägerin begehrt die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung, im geschäftlichen Verkehr im Internet unter www.busenfick.at, www.schnackseln.at, www.schlecken.at, www.fingerln.at und www.indenarschficken.at
1) Internetseiten anzubieten, wenn nicht gleichzeitig
a) die wesentlichen Eigenschaften der dort angebotenen Waren oder Dienstleistungen beschrieben werden, und
b) der Preis für die Waren oder Dienstleistungen einschließlich aller Steuern mit dem Hinweis, dass es sich um einen Bruttopreis handle, angeführt wird, und/oder
c) nicht existierende Mobiltelefonnummern zum Diensteanbieter als Kontaktmöglichkeit angeführt werden; und/oder
2) zu behaupten, dass ein Gratiszugang zu Kamera oder Videodarbietung gegeben sei, wenn diese Behauptung nicht stimmt, oder sinngleiche Behauptungen aufzustellen.
Die Klägerin begehrt weiters, ihr die Ermächtigung zu erteilen, Kopf und Spruch des Urteils binnen sechs Wochen ab Erlassung des Urteils auf Kosten der Beklagten im redaktionellen Teil der "Kronen Zeitung" mit fettgedruckter Überschrift "Im Namen der Republik" und sonst in Kolonnen gesetzt, gesperrt gedruckten Parteien und Fettdruckumrandung veröffentlichen zu lassen.
Die von der Beklagten unter den genannten Domains ins Netz gestellten Seiten enthielten keine allgemeinen Geschäftsbedingungen und führten in ihrem Impressum eine nicht existierende Mobiltelefonnummer an. Dies verstoße gegen das E Commerce Gesetz (ECG) und sei sittenwidrig iSd § 1 UWG. Tatsachenwidrig und daher irreführend werde behauptet, dass ein Gratiszugang zur Kamera oder zur Videodarbietung vorliege. Der aufklärende Hinweis, dass die Verbindung kostenpflichtig sei, ändere daran nichts, weil er in kleinerer Schrift verfasst sei. Da die Dienste auch Konsumenten angeboten würden, liege darüber hinaus ein Verstoß gegen § 5c KSchG vor. Infolge Fehlens jeder Preisauszeichnung auf den Einstiegsseiten und der nicht gesetzmäßigen Preisauszeichnung auf den Folgeseiten erhielten potentielle Kunden einen unrichtigen Eindruck von den zu erwartenden hohen Kosten. Erst bei Inanspruchnahme der Dienstleistungen erfahre der Kunde den wahren Preis. Preisauszeichnungen wie etwa "2,16 EUR pro Minute" seien irreführend und verstießen gegen § 5c KSchG, weil daraus nicht hervorgehe, ob dieser Preis alle Steuern einschließe; auch fehle der nach § 5 Abs 2 ECG geforderte Hinweis, ob es sich um einen Bruttopreis handle. Zudem erfahre der potentielle Kunde viel zu spät, nämlich erst nach dem Herunterladen von Programmen, welchen Preis er dafür zahlen müsse. Zwar sei das Herunterladen - abgesehen von den Internetgebühren - kostenlos, die Verwendung dieser Programme sei allerdings kostenpflichtig. Verstoßen werde auch gegen § 5d KSchG, weil der Verbraucher nicht rechtzeitig schriftlich oder auf einem für ihn verfügbaren dauerhaften Datenträger über die Bedingungen und die Einzelheiten der Ausübung des Rücktrittsrechts nach § 5e KSchG einschließlich der in § 5f Z 1 KSchG genannten Fälle aufgeklärt werde.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Sie verletze die durch § 5 Abs 1 ECG gebotenen Informationspflichten nicht. Irrtümlicherweise sei eine unvollständige Mobiltelefonnummer veröffentlicht worden; dies habe aber nur zur Folge, dass niemand anrufen und Verträge oder Geschäfte abschließen könne. Die falsche Telefonnummer sei im März 2002 korrigiert worden. Potentielle Kunden könnten aber unmittelbar mit der Beklagten in Verbindung treten, weil auf der Seite www.schnackseln.at der Name der Firma, ihre Adresse, Telefonnummer, E Mail Adresse, Umsatzsteueridentifikationsnummer sowie Firmenbuchnummer enthalten seien. Die Beklagte verwende keine allgemeinen Geschäftsbedingungen, weshalb sie keine Pflicht zur Veröffentlichung solcher Geschäftsbedingungen treffe. Auf der Seite www.schnackseln.at sei groß angekündigt, dass den einzugehenden Vertragsverhältnissen keine allgemeinen Geschäftsbedingungen zugrundelägen. Der Ausdruck "Gratiszugang" werde in einem Erklärungstext auf der Startseite erklärt. Zudem sei auf den folgenden Plattformseiten klar und deutlich zu lesen, dass es sich um jeweils kostenpflichtige Verbindungen handle. Die Beklagte bestritt auch das Veröffentlichungsinteresse.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren in seinen Punkten 1a) und 2) statt und wies das Mehrbegehren ab. Das Dienstleistungsangebot der Beklagten richte sich auch an Verbraucher, weshalb das KSchG anwendbar sei. Die Bestimmungen des ECG kämen hingegen nicht zur Anwendung, weil keine individuell abrufbaren Dienste angeboten würden. Dienste seien nicht individuell abrufbar, wenn sie gleichzeitig für eine unbegrenzte Zahl von Empfängern bereitgestellt würden, wie etwa Fernsehdienste. Lifecam Darbietungen seien als typische Punkt zu Mehr- Punkt Übertragungen gemäß Pkt C 1 Anlage 1 NotifG nicht individuell abrufbar. Die Telefondienstleistungen würden im Internet offenbar nur beworben. Die Hotline selbst hingegen sei ein reiner Sprachtelefondienst, der gemäß Pkt B.3a und c NotifG nicht unter Dienste der Informationsgesellschaft falle. Eine Pflicht zum Hinweis darauf, dass die angegebenen Preise Bruttopreise seien, bestehe nicht. § 5c Z 2 KSchG verpflichte den Unternehmer rechtzeitig vor Abgabe der Willenserklärung des Verbrauchers zum Ausweis der wesentlichen Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen. Dagegen habe die Beklagte verstoßen, weil die potentiellen Kunden vor dem Aufbau der kostenpflichtigen Verbindung keine Möglichkeit der Information über diese wesentlichen Eigenschaften hätten. Es müsse daher davon ausgegangen werden, dass zumindest ein Teil der Interessenten eine falsche Vorstellung von den Dienstleistungen der Beklagten habe und eine kostenpflichtige Verbindung eingegangen seien, obwohl sie dies bei genauer Kenntnis des Gebotenen nicht getan hätten. Dadurch werde der Absatz der Leistungen der Beklagten auf Kosten anderer Mitbewerber gefördert. Die Beklagte handle dabei zu Zwecken des Wettbewerbs. Bei der Werbeaussage "Gratiszugang" sei auf den objektiven Inhalt dieser Angabe und die maßgebliche Bedeutung dieses Mitteilungsgehalts abzustellen. Der objektive Inhalt dieser Angabe sei mehrdeutig. Einmal sei von einem Gratiszugang, einmal von einer kostenpflichtigen Verbindung die Rede. Unter Gratiszugang könne der Adressat nur eine kostenlose Verbindung, also einen Gratiszugang zum Inhalt der Seiten verstehen. Diese Angaben seien zur Irreführung geeignet, weil der Zugang in Wahrheit über Mehrwertnummern geführt werde und damit nicht gratis sei. Damit verstoße die Beklagte gegen § 2 UWG. Zum Veröffentlichungsbegehrens sei davon auszugehen, dass eine Information auf der Homepage der Beklagten ausreichend wäre; ein vom Antrag nicht umfasstes Publikationsmedium könne das Gericht aber nicht bestimmen.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil in seinem stattgebenden Teil sowie hinsichtlich der Abweisung des Veröffentlichungsbegehrens und änderte es im Übrigen dahin ab, dass es auch dem übrigen Unterlassungsbegehren stattgab; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision mangels Rechtsprechung zum ECG sowie zur Zulässigkeit der Veröffentlichung eines Textes mit pornografischen Begriffen außerhalb einer Pornozeitung zulässig sei. Die Auffassung der Beklagten, dass sie Telefondienstleistungen nur "bewerbe" und keine "Waren und Dienstleistungen anbiete", könne nicht geteilt werden, gelange doch ein interessierter Internetbenützer durch das Anklicken des Symbols "Zugang" zu verschiedenen Bannern und nach Anklicken dieser Banner auch zu verschiedenen Leistungen, die er sich ansehen und anhören könne. Das Klagebegehren sei auch ausreichend bestimmt. Die hervorgehobene Ankündigung eines "Gratiszugangs", der mit "High Speed Sofortzugang" definiert werde, und die Zusatzinformation in Normalschrift, wonach die Verbindung kostenpflichtig sei, beantworteten die Frage, ob die Leistungen nun gratis oder kostenpflichtig seien, nicht nur widersprüchlich, sondern wegen der Art der Aufmachung auch irreführend. Gratis sei nach der deutschen Sprache eine Leistung ohne finanzielle Gegenleistung; bei einem High Speed Sofortzugang könne es sich nur um ein zeitliches Moment handeln. Es sei davon auszugehen, dass sich unter den Kunden der Streitteile auch Personen ohne ausreichende Englischkenntnisse befänden, die zwar das deutsche Wort "gratis", nicht aber den englischen Ausdruck "high speed" verstünden; solche Personen könnten den Eindruck gewinnen, ohne Entgelt pornografische Dienstleistungen konsumieren zu können. Diese Werbung mit dem unzutreffenden Wort Gratiszugang ermögliche der Beklagten einen unlauteren Wettbewerbsvorteil. Auf die Leistungen der Beklagten kämen die Vorschriften des ECG zur Anwendung, weil es sich um individuell abrufbare Dienste handle. Der jeweilige Nutzer sei nämlich in der Lage, den Inhalt des Dienstes gesondert in Anspruch zu nehmen. Auch werde der angebotene Dienst interaktiv erbracht, weil die übermittelte Information überwiegend von den Eingaben des Empfängers abhänge. Der Kunde der Beklagten könne sich nämlich dafür entscheiden, welchen von den mehreren angebotenen Bannern er auswählen wolle. Demgemäß habe die Beklagte auch die Bestimmung des § 5 Abs 2 ECG einzuhalten, also anzugeben, ob der Preis ein Bruttopreis sei oder nicht. Sie müsse auch eine bestehende Telefonnummer angeben, die dem Nutzer ermögliche, mit dem Diensteanbieter rasch und unmittelbar in Verbindung treten zu können (§ 5 Abs 1 Z 3 ECG). Auf die Gründe, weshalb eine unrichtige Telefonnummer angegeben worden sei, komme es nicht weiter an. Überdies sei eine nicht bestehende Telefonnummer auch eine irreführende Angabe iSd § 2 UWG. Es sei somit das ganze Unterlassungsbegehren berechtigt. Zum Veröffentlichungsbegehren bestehe unterschiedliche Rechtsprechung: Einerseits werde vertreten, dass das Gericht von Amts wegen ohne Rücksicht auf den Parteienantrag die am besten geeigneten Veröffentlichungsmedien zu bezeichnen habe, andererseits werde ausgesprochen, dass ein Kläger, der ausdrücklich die Veröffentlichung nur in einem bestimmten Medium begehre, damit den Ermessensrahmen des Gerichtes einschränke; das Gericht dürfe dann nur ein vom Antrag des Klägers umfasstes Medium bestimmen. Die hier begehrte Veröffentlichung in der "Kronen Zeitung" erreichte wesentlich mehr Personen als die beanstandeten Ankündigungen. Um die beteiligten Verkehrskreise über den wahren Sachverhalt zu informieren, hätte eine Veröffentlichung in einer gängigen Pornozeitung genügt. Schon deshalb sei das Veröffentlichungsbegehren nicht berechtigt. Dazu komme noch, dass es weder der Kronen Zeitung mit Rücksicht auf ihre Leser und Abonnenten noch den Lesern und Abonnenten dieser Zeitung zugemutet werden könne, derart geschmacklose Ausdrücke wie zur Bildung der Domains verwendet fettgedruckt, gesperrt und mit Fettdruckumrahmung zu veröffentlichen oder zu lesen. Im Rahmen einer Urteilsveröffentlichung dürfe nicht praktisch jedermann mit geschmackloser Pornographie belästigt werden.
Die Revision der Beklagten ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt; das Rechtsmittel ist jedoch nicht berechtigt. Die Revision der Klägerin ist unzulässig.
1. Zur Revision der Beklagten:
Nach Auffassung der Beklagten stelle sie keinen Dienst der Informationsgesellschaft iSd § 3 Z 1 E Commerce Gesetz (ECG) bereit, die von ihr gezeigten Werbebanner könnten nämlich gleichzeitig von einer unbegrenzten Zahl von Nutzern betrachtet werden und seien daher nicht individuell abrufbar. Auch habe der Empfänger keinen Einfluss auf die übermittelten Informationen. In Frage gestellt wird von der Beklagten auch ein Verstoß gegen die Informationspflicht des § 5 Abs 1 Z 3 ECG, weil danach die Angabe einer Telefonnummer nicht erforderlich sei.
Vorauszuschicken ist, dass auf den Websites, die unter den in Klage gezogenen Domains der Beklagten ins Netz gestellt worden sind, unmittelbar keine Dienstleistungen angeboten werden, sondern diese Websites (unter Verwendung von Links) ausschließlich jeweils als Zugangsseiten zu Websites offenbar anderer Betreiber eingerichtet sind, auf denen in der Folge die - noch zu prüfenden - Rechtsverletzungen begangen werden.
Zur Haftung des Betreibers einer Website, der mit Hilfe eines auf seiner Seite gesetzten Links den Inhalt einer anderen - von einem Dritten betriebenen - Website zusätzlich verfügbar macht, hat der erkennende Senat bereits wiederholt Stellung bezogen (wbl 2001, 234 = MR 2001, 115 = ÖBl 2001, 111 - Online Stellenmarkt; RdW 2001, 217 = wbl 2001, 234 = ÖBl 2001, 164 (zust. Laga ) - jobmonitor.com; 4 Ob 30/01t); an den dort gewonnenen Grundsätzen, die von der Lehre (zumindest im Ergebnis) überwiegend geteilt wurden ( Laga , ÖBl 2001, 164; Zankl , ecolex 2001, 354) , ist festzuhalten:
Das Setzen eines Links erleichtert dem Internet Nutzer den Zugang zu einer Website, weil nicht deren Internetadresse (Domain) eingegeben werden muss, sondern ihr Inhalt durch einfaches Anklicken des Links aufgerufen werden kann. Wer auf seiner Website einen Link zu einer fremden Website setzt, will und veranlasst demnach zurechenbar, dass der Internet Nutzer von seiner Seite auch auf den Inhalt der über den Link erreichbaren fremden Seite zugreifen kann. Er vermittelt also den Zugriff auf die fremde Seite und trägt - gleichsam als Gehilfe des Verfügungsberechtigten der verwiesenen fremden Seite - zu deren Sichtbarmachung bei. Gliedert der auf seiner Website einen Link setzende Anbieter den Inhalt der über den Link erreichbaren fremden Website so räumlich und sachlich in seine eigene Website ein, dass sie zu deren Bestandteil wird, bringt er auf diese Weise zum Ausdruck, dass seine Website ohne die fremde Leistung nicht so vollständig wäre, wie dies aus Sicht des Anbieters erforderlich ist. Er hat deshalb für den Inhalt der fremden Seite zu haften.
Diese Haftungsgrundsätze finden auch im Anlassfall Anwendung, weil die Beklagte ihre Websites ausschließlich dazu nützt, Interessenten den Zugang zu Internet
Gem § 3 Z 1 ECG ist Dienst der Informationsgesellschaft ein in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz auf individuellen Abruf des Empfängers bereitgestellter Dienst (§ 1 Abs 1 Z 2 NotifG 1999), insbesondere der Online Vertrieb von Waren und Dienstleistungen, Online Informationsangebote, die Online Werbung, elektronische Suchmaschinen und Datenabfragemöglichkeiten sowie Dienste, die Informationen über ein elektronisches Netz übermitteln, die den Zugang zu einem solchen vermitteln oder die Informationen eines Nutzers speichern.
Individuell abrufbar bedeutet nach den Gesetzesmaterialen (abgedruckt bei Brenn , ECG, 185), dass der jeweilige Nutzer in der Lage sein muss, den Inhalt des Dienstes (die Informationen oder Kommunikationsdaten) gesondert in Anspruch zu nehmen. Nicht individuell abrufbar sind Dienste, die gleichzeitig für ein unbegrenzte Zahl von Empfängern bereitgestellt werden, etwa Fernseh , Rundfunk- und Teletextdienste. Ein Hilfsmittel für die Beurteilung der Frage, ob ein individuell abrufbarer Dienst der Informationsgesellschaft vorliegt, kann darin bestehen, ob der Dienst interaktiv erbracht wird. In einem solchen Fall hängt die übermittelte Information überwiegend vom Empfänger ab.
Nach Blume/Hammerl (ECG 43 ff) entspricht ein Dienst dem Kriterium "auf individuellen Abruf", wenn es sich (technisch gesehen) um eine Punkt zu Punkt Verbindung mit bidirektionaler Übertragung handelt, die bewirkt, dass sie für den Nutzer steuerbar ist. Vor allem die Entscheidung über den Zeitpunkt der Inanspruchnahme oder des Auf- bzw Abrufs des Dienstes liegt beim Nutzer, die Datenübertragung erfolgt erst auf Nachfrage.
Brenn (aaO 193) grenzt den individuell abrufbaren Dienst gegenüber solchen Diensten ab, die gleichzeitig für eine unbegrenzte Zahl von Empfängern erbracht werden (Punkt zu Multipunkt Übertragungen oder Broadcasting): Wird der übermittelte Inhalt (output) maßgeblich von den Eingaben des Nutzers (input) bestimmt, wobei der Inhalt in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Eingabe steht, liegt ein interaktiver, dem ECG unterliegender Dienst vor. Ähnlich stellen Laga/Sehrschön (ECG 22) für einen interaktiven Dienst darauf ab, dass er auf Initiative des Empfängers erbracht wird und auf Eingaben des Empfängers reagiert. Nach Zankl (ECG 88) muss für den Nutzer eines interaktiven Dienstes die Möglichkeit bestehen, das Signal anzuhalten oder zu verändern.
Den von den angeführten Autoren übereinstimmend aufgezeigten Kriterien zur Beurteilung eines auf individuellen Abruf des Empfängers bereitgestellten Diensts ist zu folgen. Ein in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz auf individuellen Abruf des Empfängers bereitgestellter Dienst der Informationsgesellschaft iSd § 1 Z 3 ECG liegt demnach dann vor, wenn die Datenübertragung im Weg einer bidirektionalen Punkt zu Punkt Verbindung erfolgt, wodurch der Nutzer die Inanspruchnahme des Dienstes interaktiv nach seinen individuellen Bedürfnissen (zB betreffend Zeit und Ort der Nutzung sowie Art des abgerufenen Inhalts) steuern kann.
Nach dieser Begriffsbestimmung sind jene Dienste, zu denen die in Klage gezogenen Websites der Beklagten einen Zugang eröffnen, jedenfalls schon allein deshalb als Dienst der Informationsgesellschaft iSd § 3 Z 1 ECG zu beurteilen, weil sie auch den Abruf von Live Cam Darbietungen ermöglichen, kann doch der Nutzer individuell Zeit, Ort und Inhalt des gewünschten Programms auswählen, wodurch der übermittelte Inhalt maßgeblich von den Eingaben des Nutzers bestimmt wird. Ob auch Telefondienstleistungen, die keine reine Sprachtelefonie sind, sondern über Mehrwertnummern im Weg des Internets mittels "Dialer Programmen" in Anspruch genommen werden können (zur Abgrenzung siehe Burgstaller/Minichmayr , ECG 38), unter die Bestimmungen des ECG fallen, bedarf im Anlassfall daher keiner näheren Prüfung.
Sind demnach die angebotenen Dienste (zumindest auch) solche der Informationsgesellschaft (§ 3 Z 1 ECG), treffen deren Anbieter die in § 5 ECG normierten Informationspflichten. Danach hat ein Diensteanbieter den Nutzern ständig ua zumindest folgende Informationen leicht und unmittelbar zugänglich zur Verfügung zu stellen: 1. seinen Namen oder seine Firma; 2. die geografische Anschrift, unter der er niedergelassen ist; 3. Angaben, auf Grund deren die Nutzer mit ihm rasch und unmittelbar in Verbindung treten können, einschließlich seiner elektronischen Postadresse.
Richtig ist, dass in § 5 Abs 1 Z 3 ECG eine Telefonnummer nicht explizit angeführt ist. Aus der vom Gesetzgeber gewählten Formulierung "einschließlich seiner elektronischen Postadresse" ist aber abzuleiten, dass neben dieser mindestens ein anderer individueller Kommunkationsweg (arg.: "in Verbindung treten") angegeben werden muss, worunter etwa Telefon oder Telefax fallen (so auch Blume/Hammerl aaO 71, Burgstaller/Minichmayr aaO 54 und Zankl aaO 100). Brenn (aaO 208) verweist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf, dass nicht jeder Nutzer über eine E Mail Adresse verfügt oder Zugang zu einer solchen hat.
Im Streitfall war auf den beanstandeten Websites zunächst eine unrichtige Telefonnummer angegeben, sodann eine Telefonnummer, unter der man keine Verbindung zum Diensteanbieter herstellen kann. Damit fehlt jedenfalls neben der elektronischen Postadresse die Angabe eines sonst tauglichen individuellen Kommunikationswegs; dass etwa eine Telefaxnummer angegeben worden wäre, wurde weder behauptet noch festgestellt. Das Berufungsgericht hat der Beklagten daher zu Recht auch einen Verstoß gegen § 5 Abs 1 Z 3 ECG angelastet.
Die blickfangartige Bewerbung eines nicht gänzlich kostenlosen Zugangs zu den angebotenen Diensten als "Gratiszugang = Highspeed Sofortzugang" ist ungeachtet der (nur in kleinerem Schriftbild erfolgten) Aufklärung, dass die Verbindung kostenpflichtig sei, schon deshalb irreführend, weil der Werbende bei Mehrdeutigkeit seiner Ankündigung immer die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen muss (stRsp: ÖBl 2001, 228 - Vollschutzversicherung mwN).
Soweit sich die Beklagte auf die Entscheidung 4 Ob 80/03y = ecolex 2003, 676 (Anmerkung Zankl ecolex 2003, 669) = ÖBl LS 2003/110 - sexhotphones.at beruft, ist daraus für sie nichts zu gewinnen, weil nach dem dort maßgeblichen Sachverhalt der Erstbeklagte seine Website nur zur Werbung für seine Dienstleistungen genutzt hat, weshalb aus diesem Grund das ECG nicht zur Anwendung gelangen konnte. Der Revision kann deshalb auch unter diesem Aspekt kein Erfolg beschieden sein.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.
2. Zur Revision der Klägerin:
Zweck der Urteilsveröffentlichung ist es, das Publikum über einen Gesetzesverstoß aufzuklären, welcher auch in Zukunft noch nachteilige Auswirkungen besorgen lässt (stRsp 4 Ob 91/93 = ÖBl 1993, 212 - Ringe uva). Wird dem Beklagten eine bestimmte Werbung verboten, so ist es notwendig, mit der Urteilsveröffentlichung jene Verkehrskreise zu erreichen, denen gegenüber die beanstandete Werbung wirksam geworden ist (EvBl 2003/27 = MR 2002, 396 ( Korn ) = ecolex 2003, 40 ( Schönherr ) = ÖBl 2003, 31 ( Fallenböck ) - BOSS Zigaretten IV). Das Urteil ist deshalb - dem Talionsprinzip entsprechend - in der Regel in jener Form und Aufmachung zu publizieren, in der auch die beanstandete Ankündigung veröffentlicht worden ist (SZ 63/109 = EvBl 1991/5 = ÖBl 1991, 113 - Goldfassl; MR 1996, 197 [ Ciresa ] = ÖBl 1996, 285 - Technodat Küchenplanung; 4 Ob 57/99g). Erfasst das Unterlassungsgebot nur Werbung im Internet, ist die Urteilsveröffentlichung auf das Internet zu beschränken; einer zusätzlichen Veröffentlichung in Printmedien bedarf es unter diesen Umständen nicht (EvBl 2003/27 = MR 2002, 396 ( Korn ) = ecolex 2003, 40 ( Schönherr ) = ÖBl 2003, 31 ( Fallenböck ) - BOSS Zigaretten IV).
Wenn auch die Bestimmung der Art der Urteilsveröffentlichung - insbesondere der dafür herangezogenen Medien - dem freien Ermessen des Gerichtes überlassen ist, muss sie sich doch im Rahmen des Antrags halten. Überlässt der Kläger die Wahl des Mediums dem Gericht, dann steckt er damit den Rahmen so weit ab, dass das Gericht jedes nach seinem pflichtgemäßen Ermessen ihm zweckmäßig erscheinende Medium wählen kann. Begehrt er aber ausdrücklich die Veröffentlichung nur in einer bestimmten Gruppe von Medien, dann engt er damit den Ermessensrahmen des Gerichtes ein; dieses darf dann nur ein vom Antrag des Klägers umfasstes Medium bestimmten (4 Ob 98/88 - Anti Zahnstein; ÖBl 1993, 96 - Compass; Ciresa , Handbuch der Urteilsveröffentlichung² Rz 309).
Das Berufungsgericht ist von dieser jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht abgewichen. Es hat das allein für das Printmedium "Kronen Zeitung" beantragte Veröffentlichungsbegehren für zu weitreichend erachtet, weil die beteiligten Verkehrskreise schon durch Veröffentlichung in einer gängigen Pornozeitung erreicht werden könnten; infolge Festlegung der Klägerin auf ein bestimmtes Publikationsmedium könne solches aber nicht zugesprochen werden. In dieser Beurteilung im Einzelfall liegt jedenfalls keine Fehlbeurteilung, die im Interesse der Rechtssicherheit wahrgenommen werden müsste. Da die Klägerin in ihrem Rechtsmittel keine erhebliche Rechtsfrage aufzeigt (§ 502 Abs 1 ZPO), war ihre Revision als unzulässig zurückzuweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 40 Abs 1, § 50 Abs 1 ZPO. Da die Beklagte in ihrer Revisionsbeantwortung nicht auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen hat, diente ihr Schriftsatz nicht der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung.
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