Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** S.p.A., ***** vertreten durch Preslmayr Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagte Partei E***** GmbH Nfg KG, ***** vertreten durch Dr. Karl Grigkar und Mag. Rupert Rausch, Rechtsanwälte in Wien, wegen Aufhebung einer einstweiligen Verfügung (Streitwert 72.672,84 EUR), über den Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 18. Juli 2003, GZ 4 R 59/03f 44, mit dem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 19. Februar 2003, GZ 10 Cg 13/01v 40, bestätigt wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit 1.854,72 EUR bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (darin 309,12 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Mit einstweiliger Verfügung vom 9. April 2002, 4 Ob 47/02v, wurde der Beklagten verboten, gebrauchsfertige sterile pyrogenfreie Anthracyclinglycosid Injektionslösungen, insbesondere die Präparate D***** E***** 10 mg und/oder E***** E***** 50 mg, herzustellen und/oder zu vertreiben, wenn diese Lösungen in einem Verfahren hergestellt werden, das folgende Schritte umfasst: i) Herstellen einer Lösung aus einem physiologisch verträglichen Salz eines Anthracyclinglycosids in einem physiologisch verträglichen, wässrigen Lösungsmittel mit einer Anthracyclinglycosid Konzentration von 0,1 bis 50 mg/ml, ii) Durchleiten der erhaltenen Lösung durch ein sterilisierendes Filter, und iii) Versiegeln der sterilisierten Lösung in einem Behältnis, dadurch gekennzeichnet, dass der ph Wert der Lösung auf 2,5 bis 5 durch Zusatz einer physiologisch verträglichen Säure vor dem Durchleiten der erhaltenen Lösung durch ein sterilisierendes Filter eingestellt wird. Die Klägerin hatte geltend gemacht, dass die Beklagte ihr österreichisches Patent verletze.
Die Beklagte wandte im Hauptverfahren ein, dass das Klagepatent nichtig sei. Aufgrund des Nichtigkeitseinwands wurde das Verfahren gemäß § 156 Abs 3 PatG bis zur rechtskräftigen Erledigung des beim österreichischen Patentamt zu N 1/01 anhängigen Nichtigkeitsverfahrens unterbrochen.
Die Beklagte hat in Österreich bei E***** und D***** einen Marktanteil von 18 %; bei Injektionslösungen belief sich ihr Marktanteil im dritten Quartal 2002 auf 25 %; jener der Klägerin auf 64 %. 2000 hatte der Marktanteil der Beklagten noch 13 % betragen; er ist seither zu Lasten der Klägerin gestiegen. Der Umsatz der Klägerin ist von 3,117.000 EUR im Jahr 2000 auf 2,192.000 EUR im September 2002 gesunken. Ihr Werbeaufwand steigt hingegen.
Die Beklagte stellt die Präparate D***** und E***** weiterhin in Österreich her und exportiert sie in verschiedene europäische Länder. Ihr Exportanteil beträgt 80 %. Die Klägerin hat die Vertriebspartner der Beklagten in Tschechien und Ungarn darauf hingewiesen, dass der Oberste Gerichtshof eine einstweilige Verfügung gegen die Beklagte erlassen hat, und die Vertriebspartner aufgefordert, sofort alle Aktivitäten einzustellen, widrigenfalls rechtliche Schritte ergriffen würden. Die Beklagte und ihre ungarische Vertriebspartnerin haben die Klägerin in Budapest wegen unlauteren Marktverhaltens angezeigt. Mit Schreiben vom 10. 1. 2003 hat das Nationale Ungarische Pharmazeutische Institut die Beklagte unter Hinweis auf die einstweilige Verfügung aufgefordert, zu einer allfälligen Aufhebung der Vertriebsbewilligung für E***** E***** Injektionen Stellung zu nehmen. Müsste die Beklagte ihre Produkte vom ungarischen Markt nehmen, so wäre eine Wiedereinführung nur sehr schwer möglich, wenn nicht ausgeschlossen. Der von der Klägerin erhobene Vorwurf der Patentverletzung wirkt sich negativ auf den Ruf der Beklagten in Ungarn und auf den ihrer ungarischen Vertriebspartnerin aus.
Die Klägerin hat auch in Schweden und in Portugal Patentverletzungsklagen eingebracht. Ob die Verfahren rechtskräftig abgeschlossen sind, konnte nicht festgestellt werden.
Die Beklagte beantragt, die einstweilige Verfügung gegen Erlag eines Befreiungsbetrags von 400.000 EUR aufzuheben. Sie stelle ihre Produkte her, ohne das patentierte Verfahren zu nutzen. Die einstweilige Verfügung sei für sie dennoch von Nachteil, weil die Klägerin in Ungarn und Tschechien unter Hinweis auf die einstweilige Verfügung eine rufschädigende Kampagne gegen die Beklagte betreibe. Die Klägerin weise nicht darauf hin, dass die einstweilige Verfügung nur eine vorläufige Maßnahme sei.
Die Klägerin beantragt, den Aufhebungsantrag abzuweisen. Durch die Aufhebung der einstweiligen Verfügung erlitte sie große Nachteile, weil die Beklagte mit internationalen Vertriebspartnern massiv in den Markt dränge. Um die möglichen Verluste der Klägerin bis zu einer allfälligen rechtskräftigen Entscheidung zu sichern, wären mindestens 400.000 EUR zu erlegen.
Das Erstgericht wies den Aufhebungsantrag ab. Wettbewerbsrechtliche und patentrechtliche Unterlassungsgebote seien jedenfalls insoweit vergleichbar, als es nicht angehen könne, ein Unterlassungsgebot nachträglich durch Gelderlag zu unterlaufen. Die Beklagte habe nicht einmal jetzt die Richtigkeit ihrer Behauptung zu bescheinigen versucht, das von ihr vertriebene Erzeugnis nach einem anderen Verfahren zu erzeugen. Bei Abwägung der beiderseitigen Interessen sei die Abweisung des Aufhebungsantrags gerechtfertigt. Das wirtschaftliche Interesse der Beklagten müsse gegenüber dem Interesse der Klägerin, die einstweilige Verfügung aufrecht zu erhalten, zurückstehen. Die Klägerin verfolge nur ihre berechtigten wirtschaftlichen Interessen, wenn sie sich auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs berufe.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. § 147 Abs 2 PatG ordne die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung gegen Erlag eines Befreiungsbetrags nicht zwingend an. Gegenüber § 399 Abs 1 Z 3 EO bestehe das zusätzliche Erfordernis rücksichtswürdiger Gründe. Die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche gegen einen Befreiungsbetrag begegne grundsätzlichen Bedenken. Rücksichtswürdige Gründe, die schwerer wögen als diese grundsätzlichen Bedenken, habe die Beklagte nicht aufzuzeigen vermocht. Eine Gefährdung ihrer Existenz habe die Beklagte nicht behauptet. Auch die angebliche Rufschädigung liege nicht vor. Die Klägerin habe keine unwahren Behauptungen aufgestellt, die ihre Schutzwürdigkeit beeinträchtigen könnten. Der Patenteingriff bleibe auch nach der Aufhebung der einstweiligen Verfügung rechtswidrig. Die Klägerin könnte daher auch danach auf die Unzulässigkeit des Patenteingriffs hinweisen.
Der gegen diesen Beschluss gerichtete Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil keine Rechtsprechung zu § 147 Abs 2 Satz 2 PatG idF der Patentrechts Nov 1984 BGBl 1984/234 besteht; der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt.
Gemäß § 147 Abs 2 Satz 2 PatG idF Patentrechts Nov 1984 BGBl 1984/234 kann das Gericht bei Vorliegen rücksichtswürdiger Gründe eine von ihm erlassene einstweilige Verfügung aufheben, wenn der Gegner angemessene Sicherheit leistet. Bis zur Patentrechts Nov 1984 war die Aufhebung der einstweiligen Verfügung gegen Erlag einer angemessenen Sicherheit zwingend angeordnet (4 Ob 313/84 = ÖBl 1984, 85). In den Materialien zur Patentrechts Nov 1984 (256 BlgNR 16. GP) wird ausgeführt, dass gegen § 147 Abs 2 Satz 2 PatG aF einerseits das Fehlen einer gleich lautenden Bestimmung für andere Immaterialgüterrechte und andererseits die Tatsache spreche, dass die Aufhebung den im Provisorialverfahren zur Klärung der Verletzungsfrage nötigen Aufwand oftmals nutzlos werden lasse. Allerdings sei auch zu berücksichtigen, dass einstweilige Verfügungen auf dem Gebiet des Patentrechts mitunter die wirtschaftliche Existenz des Beklagten empfindlicher beeinträchtigen können, als dies bei anderen Immaterialgüterrechten der Fall sei. Dem Gericht werde jetzt die Möglichkeit gegeben, die Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu berücksichtigen und dementsprechend einstweilige Verfügungen nur dann gegen Leistung angemessener Sicherheit aufzuheben, wenn rücksichtswürdige Gründe vorliegen (256 BlgNR 16. GP 23; zur Entstehungsgeschichte s Herzig , Die Aufhebung der EV gegen angemessene Sicherheit im Wettbewerbs- und Patentrecht, ÖBl 2003, 116 [116f]). Nach § 147 Abs 2 Satz 2 PatG nF hat das Gericht daher nach pflichtgemäßem Ermessen zu beurteilen, ob die Aufhebung der einstweiligen Verfügung bei Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist.
Die Rechtslage nach dem Patentgesetz entspricht damit im Wesentlichen der für die Aufhebung einstweiliger Verfügungen gegen Erlag einer Sicherheit allgemein geltenden Regelung. Nach § 391 Abs 1 Satz 2 EO hat das Gericht im Beschluss, mit dem die einstweilige Verfügung bewilligt wird, einen Befreiungsbetrag festzusetzen, sofern dies nach Beschaffenheit des Falles zur Sicherung des Antragstellers genügt. Erlegt der Gegner den Befreiungsbetrag oder leistet er eine andere, dem Gericht genügend erscheinende Sicherheit und weist er sich darüber aus, so kann er die Aufhebung der einstweiligen Verfügung beantragen (§ 399 Abs 1 Z 3 EO). Der Gegner der gefährdeten Partei kann auch aus eigenem Antrieb eine Sicherheit anbieten; in diesem Fall hat das Gericht zu entscheiden, ob die Sicherheit ausreicht ( König , Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren² Rz 3/151; Kodek in Angst , EO Kommentar § 399 Rz 17).
Bei einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche kommt nach ständiger Rechtsprechung die Festsetzung eines Befreiungsbetrags nach § 391 Abs 1 EO nicht in Betracht. Grund dafür ist, dass ein Geldbetrag den Antragsteller in der Regel nicht ausreichend sichert, weil es sehr schwierig ist, den durch wettbewerbswidriges Handeln verursachten Schaden nachzuweisen. Der Antragsteller ist daher regelmäßig nur dann ausreichend gesichert, wenn das beanstandete Verhalten verboten bleibt (4 Ob 332, 333/68 = SZ 41/116 = ÖBl 1969, 22 - Für Sie; 4 Ob 1005/96 = ÖBl 1996, 288 [
Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Festsetzung eines Befreiungsbetrags, sondern darum, ob die Voraussetzungen für die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung gegeben sind. Da das Patentgesetz, anders als das UWG, die Aufhebung ausdrücklich regelt und von bestimmten Voraussetzungen abhängig macht, kann die Aufhebung nicht von vornherein unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur Unzulässigkeit eines Befreiungsbetrags bei einstweiligen Verfügungen zur Sicherung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche abgelehnt werden. Es ist vielmehr in jedem Fall zu prüfen, ob der erlegte Betrag die gefährdete Partei ausreichend sichert und ob auf Seiten ihres Gegners Gründe vorliegen, die die Aufhebung rechtfertigen.
Die Beklagte hat ihren Aufhebungsantrag damit begründet, dass sich die Klägerin in Ungarn und in Tschechien auf die einstweilige Verfügung berufe, ohne auf die Vorläufigkeit der Maßnahme hinzuweisen, und dadurch die Geschäftstätigkeit der Beklagten und ihrer Vertriebspartner behindere. Die Produktion ihrer Arzneimittel in Österreich sei durch die einstweilige Verfügung nicht gehindert, weil die Beklagte ohnehin nicht in das Patent eingreife.
Die Beklagte behauptet damit, dass die auf die Verletzung eines österreichischen Patents gestützte einstweilige Verfügung ihre Geschäftstätigkeit in Österreich nicht behindere. Da die einstweilige Verfügung nur in Österreich gilt, könnte sie damit die wirtschaftliche Existenz der Beklagten nicht gefährden, so dass schon aus diesem Grund ein berechtigtes Interesse der Beklagten an der Aufhebung der einstweiligen Verfügung zu verneinen ist. Der von der Beklagten geltend gemachte Aufhebungsgrund, die Berufung auf die einstweilige Verfügung durch die Klägerin im Ausland zu verhindern, ist von vornherein nicht geeignet, ein berechtigtes Interesse der Beklagten an der Aufhebung zu begründen:
Zweck des § 147 Abs 2 Satz 2 PatG ist es, einen Ausgleich zwischen den Interessen des Patentinhabers und denen seines Gegners zu schaffen. Der Patentinhaber hat ein berechtigtes Interesse, nicht durch Patenteingriffe geschädigt zu werden; seinem Gegner muss ein berechtigtes Interesse daran zugebilligt werden, nicht dauernde Schäden dadurch zu erleiden, dass seine Geschäftstätigkeit durch eine einstweilige Verfügung und damit vor Klärung der Sachlage im Hauptverfahren unterbunden wird. Dieser Gefahr ist die Beklagte nicht ausgesetzt, wenn sie, wie von ihr behauptet, mit der Erzeugung der verfahrensgegenständlichen Arzneimittel in Österreich ohnehin nicht in das Patent eingreift. Ihre Geschäftstätigkeit in Ungarn und Tschechien wird durch die einstweilige Verfügung nur insoweit berührt, als ihr Ruf durch die von der Klägerin versandten Abmahnschreiben leidet. Diese Beeinträchtigung bliebe aber auch bei einer Aufhebung der einstweiligen Verfügung bestehen, weil die Aufhebung wegen Erlags einer angemessenen Sicherheit die Sicherungsmaßnahme nicht beseitigt, sondern nur bewirkt, dass an die Stelle des Unterlassungsgebots die Haftung des zur Hemmung des Vollzugs erlegten Geldbetrags tritt (4 Ob 313/84 = ÖBl 1984, 85). Die einstweilige Verfügung selbst bleibt bestehen ( Kodek aaO § 399 Rz 18). Die Klägerin wäre daher auch durch die von der Beklagten angestrebte Aufhebung nicht gehindert, die Vertriebspartner der Beklagten darauf hinzuweisen, dass sie gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung erwirkt hat.
Soweit die Beklagte die Aufhebung der einstweiligen Verfügung deshalb anstrebt, weil die Klägerin die Adressaten ihrer Abmahnschreiben nicht weiter darüber aufklärt, dass eine einstweilige Verfügung eine Maßnahme des vorläufigen Rechtsschutzes ist, ist ihr zu entgegnen, dass die Aufhebung keine Sanktion für - von der Beklagten in der fehlenden Aufklärung offenbar erblicktes - wettbewerbswidriges Verhalten ist. Es kann daher offen bleiben, ob der Begriff „einstweilige Verfügung" - eine korrekte Übersetzung vorausgesetzt - nicht ohnehin selbst für den mit dem österreichischen Rechtsschutzsystem nicht Vertrauten ausreichend klarstellt, dass damit noch keine endgültige Entscheidung vorliegt. Keiner Auseinandersetzung bedarf es auch mit der Frage, ob die von der Beklagten erlegte Sicherheit angemessen ist.
Zu der von der Beklagten im Rekurs gerügten Berücksichtigung der Exekutionsbewilligung des Bezirksgerichts Mondsee vom 31. 1. 2003 hat das Rekursgericht darauf verwiesen, dass das Erstgericht die Exekutionsbewilligung nicht in die Interessenabwägung einbezogen hat, weil bis zum Beweis des Gegenteils von der Rechtsvermutung des § 155 PatG auszugehen sei. Das Rekursgericht hat damit nicht nur einen Verfahrensmangel, sondern auch eine allfällige Nichtigkeit verneint, so dass der von der Beklagten erhobene Vorwurf einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogen ist. Die von der Beklagten gerügte Nichtigkeit wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs wäre im Übrigen nur verwirklicht, wenn die Beklagte von der Verhandlung ausgeschlossen gewesen wäre (s Kodek in Rechberger , ZPO² § 477 Rz 7).
Der Revisionsrekurs musste erfolglos bleiben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 50 ZPO.
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