Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Helga S*****, vertreten durch Dr. Ulrike Bauer und Mag. Michael Rebasso, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Heidemarie B*****, vertreten durch Dr. Erwin Bajc Partner, Rechtsanwälte in Bruck an der Mur, wegen Abtretung einer Erbschaft (Streitwert Euro 36.336,42), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz vom 7. April 2003, GZ 2 R 35/03i 41, mit dem das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 3. Dezember 2002, GZ 28 Cg 150/00w 36, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit Euro 1.754,82 (darin enthalten Euro 292,47 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.
Begründung:
Das Berufungsgericht hat zwar ausgesprochen, dass gegen seine Entscheidung die ordentliche Revision zulässig sei, doch liegen die in § 502 Abs 1 ZPO normierten Voraussetzungen für die Anrufung des Obersten Gerichtshofes nicht vor (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO):
Das Berufungsgericht hat als klärungsbedürftig angesehen, ob im Hinblick auf die eher großzügige Judikatur zur Aufnahme einer Zug um Zug Verpflichtung in das Urteil (zuletzt etwa 8 Ob 55/02z, inzwischen veröffentlicht in ZIK 2003/37 und ÖBA 2003/1118) der Rechtsstandpunkt haltbar sei, die mangelnde Bereitschaft der Klägerin zur Anerkennung bzw Erfüllung der von der beklagten geltend gemachten Gegenleistungsverpflichtung rechtfertige die unbedingte Abweisung des Klagebegehrens. In diesem Zusammenhang wurde dann auch noch die Frage gestellt, ob im Fall einer Zug um Zug Verurteilung die Höhe der von der Klägerin zu erfüllenden Gegenleistungsverpflichtung genau anzugeben ist.
Zum Verständnis des aufgeworfenen Rechtsproblems ist aus der Entscheidung des Berufungsgerichtes hervorzuheben, dass die Klägerin von der Beklagten die Herausgabe einer ihr als Nacherbin zugefallenen Liegenschaft verlangt, was letztere im Wesentlichen mit der Begründung verweigert, sie habe der Klägerin bzw deren Sohn ein Darlehen von zumindest ATS 3 Mio gewährt und mit der Klägerin die Sicherungsabrede getroffen, das Eigentum an der Liegenschaft bzw deren Besitz so lange zu behalten, bis das Darlehen zurückgezahlt ist. Die Klägerin gestand zwar zu, von der Beklagten erhebliche Geldbeträge erhalten zu haben (die sie zwar zurückzahlen müsse, aber nur bei einem Verkauf der Liegenschaft zurückzahlen könnte), bestritt jedoch, dass die Verpflichtung der Beklagten, die Liegenschaft herauszugeben, "von der vorherigen Rückzahlung der empfangenen Beträge oder einer vorhergehenden .... (anderweitigen) Sicherstellung abhängig war" (ON 27, 26). Festgestellt wurde die von der Beklagten behauptete Vereinbarung, was das Berufungsgericht (wie schon zuvor das Erstgericht) dazu bewog, das Herausgabebegehren der Klägerin (und ein noch zu erörterndes Eventualbegehren) abzuweisen, weil die Klägerin nach Maßgabe der Entscheidung 5 Ob 586/59 = EvBl 1960/139 die Begleichung Darlehensschuld hätte anbieten müssen, um die strittige Liegenschaft iSd § 469 ABGB aus der Sachhaftung zu lösen und die Beklagte zu deren Herausgabe Zug um Zug gegen Rückzahlung des gewährten Darlehens zu verpflichten. Die Leugnung der Sicherungsabrede bzw der Sachhaftung durch die Klägerin sei einer endgültigen Verweigerung der Gegenleistungsverpflichtung gleichzuhalten, die eine Zug um Zug Verurteilung unzulässig mache (5 Ob 894/76 ua, zuletzt 8 Ob 55/02z).
In der vorliegenden Revision greift die Klägerin diese Rechtsfrage auf und meint, sie sei vom Berufungsgericht in Abweichung von der einschlägigen Judikatur gelöst worden, nach der - als minus - schon dann mit einer Zug um Zug Verurteilung vorzugehen sei, wenn die vom Beklagten eingewendete Gegenleistungspflicht feststehe. Demnach hätte das Herausgabebegehren Erfolg haben müssen. Andernfalls wäre zumindest dem Eventualbegehren stattzugeben gewesen, die Beklagte zur Einwilligung in die grundbücherliche Anmerkung der fideikommissarischen Substitution bei der streitverfangenen Liegenschaft zu verhalten, weil die festgestellte Sicherungsabrede einer solchen Anmerkung nicht entgegen stehe.
Demgegenüber sieht die Beklagte die Entscheidung des Berufungsgerichtes im Einklang mit der vorhandenen Judikatur; sie hat in ihre Revisionsbeantwortung (primär) die Zurückweisung der Revision beantragt.
Die Entscheidung des Berufungsgerichtes ist durch die Judikatur gedeckt.
Auch die Revisionswerberin stellt nicht in Frage, dass die festgestellte Sicherungsabrede eine Beurteilung der Herausgabepflicht der Beklagten nach pfandrechtlichen Grundsätzen, also nach Maßgabe des § 469 ABGB gebietet. Zur näheren Begründung dieses Ansatzes kann auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes (ON 41, 22 ff) verwiesen werden. Demnach braucht der Pfandnehmer das (Faust )Pfand nur gegen Zahlung der Schuld zurückzustellen; will der Pfandbesteller schon vorher das Pfand zurück, so muss er zumindest die Befriedigung des Gläubigers anbieten (5 Ob 586/59 = EvBl 1960/139; 5 Ob 527/82; vgl 4 Ob 558/88 = SZ 61/146; Hinteregger in Schwimann 2 , Rz 4 zu § 469 ABGB). Gemäß § 469 ABGB hört nämlich das Pfandrecht (erst) durch Tilgung der Schuld auf. Der Grund hiefür liegt im Akzessorietätsprinzip, wonach der Pfandgläubiger bis zum gänzlichen materiellen Erlöschen der Forderung das Recht auf Befriedigung aus der Pfandsache behält (vgl Hofmann in Rummel 3 , Rz 1 zu § 469 ABGB). Folgerichtig hätte es zumindest des Anbietens der vollständigen Begleichung der Darlehensschuld durch die Klägerin bedurft, um die Beklagte zur Aufgabe ihres Sicherungseigentums an der streitgegenständlichen Liegenschaft und deren Herausgabe zu verhalten. Die vom Berufungsgericht bzw der Revisionswerberin als klärungsbedürftig erachteten Fragen, wie die endgültige Verweigerung der Gegenleistung beschaffen sein muss, um eine Zug um Zug Verurteilung unzulässig zu machen, bzw ob nicht schon das Bestehen einer materiell-rechtlichen Gegenleistungsverpflichtung genügt, um eine Zug um Zug Verurteilung zu erzwingen (vgl RIS Justiz RS0020973; Aicher in Rummel 3 , Rz 16 und 17 zu § 1052 ABGB mwN, insbesondere Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nicht erfüllten Vertrages, 259 ff), betreffen typischer Weise das Leistungsverweigerungsrecht nach § 1052 ABGB sowie das Zurückbehaltungsrecht nach § 471 ABGB, stellen sich aber hier aus den oben dargelegten Erwägungen zu § 469 ABGB nicht.
Was die Anmerkung der fideikommissarischen Substitution betrifft, versucht sie die Revisionswerberin mit Argumenten zu rechtfertigen, die nicht dem festgestellten Sachverhalt entsprechen. Die Sicherungsabrede der Streitteile ging dahin, dass es der Beklagten sogar freigestellt wurde, Teile der streitgegenständlichen Liegenschaft zu verkaufen, um die Darlehensforderung gegen die Klägerin zu tilgen. In geringem Umfang hat das die Beklagte auch getan (ON 36, 7). Das widerspricht dem Wesen der mit einer Anmerkung der fideikommissarischen Anmerkung angestrebten Erhaltung der Substanz der gebundenen Sache (3 Ob 51/68 = SZ 41/97; 5 Ob 182/98w = NZ 2000, 370; RIS Justiz RS0010791; RIS Justiz RS0015486; RIS Justiz RS0012225; RIS Justiz RS0012576). Auch in diesem Punkt ist daher die Entscheidung des Rekursgerichtes durch die einschlägige Judikatur gedeckt.
Das führt zur Zurückweisung der Revision.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 41, 50 Abs 1 ZPO.
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