3Ob188/02x – OGH Entscheidung

Dieser Vergleichspunkt betrifft das TS 3 und im Urteilsbegehren Punkt I.c.). Die TSe 2 und 3 betreffen die Nordwest- bzw Nordostgrenze des GSt .102/2, haben ein Ausmaß von je rund einem m2 und wurden vom Vermessungsamt als auch ohne Grundbuchseintragung vermessungstechnisch durchführbare, reine Grenzberichtigungen qualifiziert.

"An der Südwestgrenze war zwischen den Parteien ein Streifen von 30 m strittig (siehe Gutachten Dipl. Ing. Otepka in 2 C 1912/94 BG Kufstein) Die Parteien einigen sich darüber, dass auch hier die Grenzlinien laut Lageplan Dipl. Ing. Fritz, GZl 78/1954, die Grenzen bilden. Der zwischen dieser Grenzlinie und dem GSt 1901/3 des Erstklägers verbleibende Streifen wird mit der Gp 1901/3 vereinigt und geht in das Eigentum des Erstklägers über."

Dieser Vergleichspunkt betrifft das TS 4 und im Urteilsbegehren Punkt I.d.) nach der unten dargestellten Klageänderung. DI Dr. Otepka erstattete im hier nicht relevanten Vorprozess AZ 2 C 1912/94 des Bezirksgerichts Kufstein ein Gutachten. Der Vater und Rechtsvorgänger des Beklagten verkaufte seinerzeit dem Kläger einen Streifen aus seinem GSt 1901/1. Aufgrund eines Vermessungsfehlers wurde dieser Grundstückstreifen, der dann die GSt Nr. 1901/3 erhielt, etwas kleiner als mit Kaufvertrag beabsichtigt dargestellt. Diese Unrichtigkeit wurde auch vom Vermessungsamt übernommen; in der Katastralmappe wurde die Nordostgrenze des neu gebildeten GSt 1901/3 gleichgesetzt mit der Südwestgrenze des GSt .102/2. Bei Vergleich der Grenzen laut Lageplan DI Fritz und der Grenzen des neugebildeten GSt wäre theoretisch zwischen den GSten .102/2 und 1901/3 ein schmaler Grundstreifen von maximal 30 cm Breite verblieben, worauf der Beklagte die Ansicht vertrat, dieser Grundstreifen gehöre ihm. Im Vergleich sollte der Streit um diesen 30 cm breiten Streifen dahin bereinigt werden, dass er dem GSt 1901/3 zugeschlagen werde.

"b) GSt 1901/3

Dieses Grundstück grenzt direkt an das GSt .102/2 im Südwesten an. Im Nordwesten verläuft die Grenzlinie dieses Grundstückes in geradliniger Verlängerung der nordwestlichen Grenzlinie des GSt .102/2.

c) GSt 1901/2

Der Erstkläger übergibt dem Beklagten das GSt 1901/2, Garten, ins Eigentum.

d) GSt 1901/1

Aus diesem Grundstück übergibt der Beklagte dem Erstkläger jene Fläche, die zwischen dem GSt 1901/3 und dem GSt 1901/2 liegt. Die Nordwestgrenze bildet die geradlinige Verlängerung der Nordwestgrenze der GSt .102/2 und 1901/3 wie zu Punkt a) und b) vereinbart. Die Südostgrenze bildet jene Gerade, die sich vom Nordosteck des GSt 1901/2 zum GSt 1901/3 ergibt, wobei diese Linie zur südlichen Hausmauer des Hauses auf GSt .102/2 einen rechten Winkel bildet. Dieses Grundstück hat der Beklagte binnen drei Monaten zu räumen. ..."

Die Vergleichpunkte c) und d) betreffen das TS 1 und im Urteilsbegehren Punkt I.a. ) . Im Urteil, mit dem zuletzt das Oberlandesgericht Innsbruck den Beklagten verpflichtete, in den Vergleich einzuwilligen, wird festgestellt, dass das zwischen den GSten 1901/3 und 1901/2 gelegene TS 1 Gegenstand mehrerer Streitigkeiten gewesen sei, sodass der Beklagte die Übereignung des "gesamten Gartens" [= GSt 1901/2] dafür verlangt habe, "dass er den Weg [= TS 1] abtreten soll." Im hier relevanten Teil bestätigte das Oberlandesgericht Innsbruck dieses Urteil und erörterte dazu, die Streitteile hätten vereinbart, dass der Erstkläger dem Beklagten das GSt 1901/2 im Ausmaß von 128 m 2 und der Beklagte dem Erstkläger eine Fläche von rund 60 m 2 übergebe.

Der Vergleich wurde vom Vermessungsamt und der Grundverkehrsbehörde genehmigt. Über den Vergleich ließen die Kläger von DI Harald Jankowitsch die Vermessungsurkunde vom 9. August 1999, GZl 107/99 (im Folgenden nur Vermessungsurkunde DI Jankowitsch) erstellen. Da der Beklagte eine entsprechende Aufsandungserklärung nicht unterschrieb, beantragten die Kläger zur Erzwingung ihres vollstreckbaren Anspruchs auf Übergabe des TS 1 Exekution "durch den Auftrag an den Verpflichteten, dieses Grundstück binnen 14 Tagen nach Zustellung des Auftrags zu übergeben unter Androhung von Geld- und Haftstrafen für den Fall der Saumsal" (AZ 6 E 7770/99k des BG Kufstein). Diesen Antrag wies das Landesgericht Innsbruck als Rekursgericht (AZ 2 R 656/99f) mit der Begründung ab, die Exekution wäre nach § 349 Abs 1 und 2 iVm § 350 EO zu führen. Es merkte weiters an, dass auch der Exekution nach § 350 EO "deutliche Hindernisse entgegenstünden". Die ins Auge gefasste Abschreibung des TS 1 bedürfte neben der Berücksichtigung allfälliger Rechte bücherlich Berechtigter auch der Vorlage einer Urschrift oder beglaubigten Abschrift eines dem § 1 Abs 1 LiegTeilG entsprechende Teilungsplans und diverser Bewilligungen.

Zeitlich nach der Berufungsentscheidung hat das Landesgericht Innsbruck als Rekursgericht mit Beschluss vom 15. November 2000, AZ 1 R 516/00, den Klägern gegen den Beklagten auf Grund des Exekutionstitels (nur) die Räumungsexekution des TS 1 rechtskräftig bewilligt ("zwangsweise Räumung jener Fläche aus GSt 1901/1 ..., die zwischen dem GSt 1901/3 und dem GSt 1901/2 liegt, wobei die Nordwestgrenze die geradlinige Verlängerung des GSt .102/2 und 1901/3 wie zu Punkt 1.a) und b) im Vergleich ... vom 15. Juli 1999 vereinbart bildet und die Südostgrenze jene Gerade, die sich vom Nordeck des GSt 1901/2 zu GSt 1901/3 ergibt, wobei diese Linie zur südlichen Hausmauer des Hauses auf GSt .102/2 einen rechten Winkel bildet"), damit die Vollstreckbarkeit des Exekutionstitels in diesem Punkt bejaht, weil der Vergleich die Grenzen des zu räumenden Liegenschaftsteils (Verlängerung der sich aus der Ablotung der Dachtraufe des Hauses auf GSt .102/2 ergebenden Grenze im Nordwesten und Grenzziehung im Südosten durch eine Gerade vom Nordosteck des GSt 1901/2, wobei diese zu der südlichen Hausmauer des Hauses auf GSt .102/2 einen rechten Winkel bilde) beschreibe; Anhaltspunkte dafür, dass sich die betreffenden Grenzpunkte des GSt 1901/2 in der Natur nicht feststellen ließen, lägen nicht vor. Unbestritten ist, dass als Folge der Beklagte das TS 1 laut der Vermessungsurkunde des DI Jankowitsch dem Erstkläger übergab und dieser nun Besitzer dieses TS ist.

Im folgenden werden nun die Klagebegehren getrennt beurteilt, beziehen sich doch die Haupt- und Eventualbegehren zu I.) nach der Klagsänderung auf eine Titelergänzungsklage nach § 10 EO und zu II.) auf eine Leistungsklage zur Bewirkung von Freistellungserklärungen der von den Abschreibungen betroffenen Buchberechtigten.

Zu I.): Mit ihrer am 15. Oktober 1999 eingebrachter Klage begehrten die beiden Kläger vom Beklagten zunächst, in Ansehung der TSe 1 bis 3 in die Teilung seiner Grundstücke und in deren Abschreibung und Zuschreibung zu den Grundstücken der Kläger einzuwilligen (Punkt I.). In der Tagsatzung vom 17. Jänner 2001 ON 23 änderten die Kläger ihr Begehren zu Punkt I.) dahingehend, dass sie gemäß § 10 EO die Feststellung begehrten, der genannte Vergleich sei in den Punkten 1.a), b) und d) in Ansehung der in der Vermessungsurkunde DI Jankowitsch bezeichneten TSe 1 bis 4 vollstreckbar. In eventu begehrten die Kläger, den Vergleich in den genannten Punkten in Ansehung des Gutachtens DI Dr. Gottfried Otepka (im vorliegenden Verfahren) insbesondere in der Mappenberichtigung 1 : 1.000 sowie der Naturdarstellung des Vermessungsergebnisses 1:100 enthaltenen Grenzänderungen (im folgenden nur Vermessungsurkunde DI Dr. Otepka) für vollstreckbar zu erklären. Sie brachten zum TS 4 vor, dieses sei laut Mappe dem GSt .102/2 beider Kläger zugeordnet, aber nunmehr entsprechend dem Vergleich aus diesem Grundstück dem GSt 1901/3 des Erstklägers zuzuschreiben.

Der Beklagte wandte zum nunmehrigen Begehren ein, dem Vergleich sei der Plan des DI Fritz zugrunde gelegen; die Vermessungsurkunde DI Jankowitsch weiche erheblich davon ab. Zu der im Vergleich festgelegten Zu- und Abschreibung sei eine Mappenberichtigung nötig, zu der er aber - ohne Angabe von Gründen - keine Einwilligung erteile. Beim TS 3 sei in der Vermessungsurkunde DI Jankowitsch keine wegseitige Abschreibung vorgesehen. Der Vermessungsurkunde könne auch nicht entnommen werden, dass das TS 4 aus dem Bestand des GSt 1901/1 abzuschreiben sei, sie nehme auch nicht auf die Sperrmaße dieses Grundstücks Rücksicht, es fehle die Kennzeichnung in der Natur (Vermarkung).

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren in seinem Punkt I.) in Ansehung der TSe 1 und 4 statt und wies es in Ansehung der TSe 2 und 3 ab. Die Eventualbegehren, der Vergleich sei in den Punkten 1a), b) und d) in Ansehung der Vermessungsurkunde DI Dr. Otepka vollstreckbar, wies es ab, soweit es sich "auf die Grenzfestlegungen zwischen dem GSt .102/2 einerseits und den GSten 2118 sowie 1901/1 andererseits" bezöge.

Zusammengefasst stellte der Erstrichter fest, dass die Vermessungsurkunde DI Jankowitsch im Wesentlichen dem Vergleich der Streitteile für das TS 1 entspreche. Der Plan des DI Fritz könne einer Teilung nicht zugrundegelegt werden, weil er in mehreren Punkten unvollständig und ungenau sei und auch keine Koordinaten enthielte. Beim TS 4 könne formell zwar eine Mappenberichtigung durchgeführt werden, mit der diese Teilfläche vorerst dem GSt 1901/1 des Beklagten und von dort wieder dem GSt 1901/3 (des Erstklägers) zugeschrieben würde. Vermessungstechnisch sei die strittige Teilfläche wegen des seinerzeit begangenen Fehlers im Vermessungsamt jedoch Bestandteil des GSt .102/2 der beiden Kläger. Der Beklagte habe dem Vergleich - an dem alle Streitteile beteiligt gewesen seien - ausdrücklich zugestimmt, dass das - vermessungstechnisch als Bestandteil des GSt .102/2 ausgewiesene TS 4 dem GSt 1901/3 des Erstklägers zugeschrieben werde. Sein Begehren auf eine vorher zu erfolgende Mappenberichtigung entspreche weder dem Vergleich noch bestehe dafür irgendein Bedürfnis, zumal gerichtsbekannt sei, dass das in der Mappe angegebene Ausmaß landwirtschaftlicher Liegenschaften ohnedies nie richtig sei und aus einem kleinen theoretischen Übermaß keine Nachteile entstünden. Schließlich sei das rund 30 cm breite TS 4 für die Liegenschaft des Beklagten ohne jeglichen Wert, liege es doch zwischen zwei fremden Grundstücken und könne durch seinen "Eigentümer" nie betreten oder benutzt werden. Die Vorgangsweise, das TS 4 nicht von der Liegenschaft des Beklagten, sondern (direkt) vom GSt .102/2 der beiden Kläger abzuschreiben und dem GSt 1901/3 des Erstklägers zuzuschreiben, entspreche demnach sowohl dem Vergleich als auch vermessungstechnischen Vorschriften. Dabei erübrige es sich auch, beim TS 4 vorher eine Mappenberichtigung herbeizuführen.

Aufgegriffen werden müsse jedoch der vermessungstechnische Fehler, wonach die Nordwestgrenze des GSt .102/2 nur durch die Grenzpunkte 6444 und 6445 bestimmt werde, weil damit eine berichtigte Grenzlinie zu zwei Grundstücken (2118 Weg und 1901/1) gezogen werde, ohne zu berücksichtigen, dass zur Festlegung der Grenze eines Grundstücks zu zwei angrenzenden anderen auch der Grenzpunkt nötig sei, an dem die zwei anderen Grundstücke aneinanderstoßen. Dieser Fehler berühre auch das TS 3 insoweit, als solange die Grenze des GSt .102/2 zu GSt 2118 laut TS 2 noch nicht bestimmt sei - diesbezüglich vorerst vom alten Grenzpunkt 10284 auszugehen sei und nicht vom neuen Grenzpunkt 6445, sodass die Grenze für das TS 3, die bereits vom Grenzpunkt 6445 ausgehe, derzeit ebenfalls nicht durchführbar sei, weil sonst vorerst zwei verschiedene Eckpunkte bestünden. Insoweit müsse das Klagebegehren in Ansehung der TSe 2 und 3 abgewiesen werden. Für diese beiden TSe sei eine Berücksichtigung des Eventualbegehrens unmöglich, weil es sich bei der Vermessungsurkunde DI Dr. Otepka um keinen Teilungsplan handle und der in seinem Sachverständigengutachten enthaltene Plan somit keine taugliche Grundlage für das gestellte Begehren sein könne. Im Übrigen könnte nach dem Wortlaut des Eventualbegehrens dasselbe ohnedies erst dann herangezogen werden, soweit das gesamte Hauptbegehren hätte abgewiesen werden müssen, weil nicht Teile der Änderungen nach der Vermessungsurkunde DI Jankowitsch und andere Teile nach der Vermessungsurkunde DI Dr. Otepka gemacht werden könnten.

Der maßgebliche Vergleich zähle die Nordwestgrenze des GSt .102/2 zum GSt 2118 Weg nicht auf, sodass auch deshalb dem Begehren, den Vergleich für vollstreckbar zu erklären, nicht stattgegegeben werde könne, selbst wenn beim seinerzeitigen Vergleich offenbar nicht bedacht worden sei, dass die Nordwestgrenze der vom GSt .102/2 zu einem kleinen Teil auch das GSt 2118 Weg berühre und daher die seinerzeitige Einigung auf die Nordwestgrenze des GSt .102/2 mit der Dachtraufe nach dem Sinn des Vergleichs wohl kaum nur die Grenze zwischen den GSten .102/2 und 1901/1, sondern die gesamte Nordwestgrenze (also auch den kleinen Grenzbereich mit dem GSt 2118 Weg) betreffen sollte. Selbst wenn der Sinn des Vergleichs daher wohl auch die Nordwestgrenze des GSt .102/2 zum GSt 2118 Weg betreffe, ändere dies nichts daran, dass das Begehren auf Vollstreckbarerklärung eines Vergleichs nur dessen Wortlaut betreffen könne. Das restliche zu Punkt I.) gestellte Klagebegehren sei jedoch berechtigt, weil der Teilungsplan auch (nur) teilweise eingetragen werden könne.

Das Berufungsgericht wies zu Punkt I.) alle Haupt- und Eventualbegehren ab, weil die Titelurkunde (Vergleich) in den Punkten 1.a) und 1.b) keine Leistungsverpflichtung enthalte und den Bestimmtheitserfordernissen des § 7 Abs 1 EO widerspreche, vielmehr darin in rechtsgestaltender, sohin einer der Exekutionsführung nicht zugänglichen Weise Grenzen zwischen den Grundstücken der Streitteile neu festgelegt worden seien. Die Klage nach § 10 EO könne nicht zur Umgestaltung eines rechtsgestaltenden Urteils in ein Leistungsurteil erhoben werden. Auch Punkt 1.d) des Vergleichs enthalte die Verpflichtung zur Übergabe eines Liegenschaftsteils, wobei unklar sei, ob damit auf Gegenwärtiges, Vergangenes oder gar Zukünftiges Bezug genommen worden sei. Eine Parteieninterpretation sei durch Klage nach § 10 EO nur iSd Präzisierung des genannten Exekutionstitels möglich; dies sei hier mangels Behauptungen im erstinstanzlichen Verfahren unmöglich. Die angestrebte Bewirkung von Freistellungserklärungen schließlich sei überhaupt nicht vom Exekutionstitel gedeckt, sodass durch eine Klage nach § 10 EO diese zusätzlichen Verpflichtungen nicht herbeigeführt werden könnten.

Über Antrag nach § 508 Abs 1 ZPO sprach das Berufungsgericht unter Hinweis auf die oben dargestellte Entscheidung des Landesgerichts Innsbruck vom 15. November 2000, AZ 1 R 516/00, die Zulässigkeit der Revision aus, weil abschließende Rsp zur Frage fehle, inwieweit exekutionsrechtliche Entscheidungen Bindungswirkung materieller oder formeller Art auf zivilrechtliche Verfahren entfalten könnten. Anhaltspunkte dafür, dass sich die betreffenden Grenzpunkte in der Natur nicht feststellen ließen, lägen nicht vor. Darüber hinaus sei, soweit überschaubar, eine einheitliche Rsp des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob eine - hier nicht ausdrücklich genannte - Leistungsklage mit einer Klage nach § 10 EO verbunden werden könne, nicht evident.

c) Gegenstand des Verfahrens nach § 10 EO ist nicht der materielle Bestand des Anspruchs selbst, das neue Urteil tritt nicht an die Stelle des Exekutionstitels, sondern ergänzend zu ihm hinzu ( Jakusch aaO § 10 Rz 4 mwN). Wegen des Zwecks und der Natur der Ergänzungsklage sind gegen den Anspruch selbst gerichtete materiellrechtliche Einwendungen nicht zulässig ( Jakusch aaO § 10 Rz 12), im Rechtsstreit über eine Klage nach § 10 EO ist somit der dem Exekutionstitel zugrunde liegende Anspruch nicht neuerlich zu prüfen (SZ 25/12 = EvBl 1952/139; 3 Ob 163/98m = EvBl 1998/211; 3 Ob 143/98w; RIS Justiz RS0000420). Im Übrigen ist der Wendung im Vergleich für TS 4, wonach der - genau umschriebene - Grundstücksstreifen "mit der Gp 1901/3 (des Erstklägers) vereinigt" werde und "in das Eigentum des Erstklägers" übergehe, eine Leistungsverpflichtung zu entnehmen. Grammatikalisch zwar in eine Seins Beschreibung ("wird ... vereinigt" und "geht ... über") statt in eine Sollens Anforderung gekleidet, ist bei logischer Betrachtung des Vergleichsinhalts schon auf der Ebene der Wortinterpretation (vgl. dazu Jakusch aaO § 7 Rz 5) - selbst ohne Rückgriff auf die Erforschung des Parteiwillens - keine andere Interpretation denkbar, als dass eben der Beklagte verpflichtet ist, diesen Grundstreifen in das Eigentum des Klägers zu übertragen, um dem GSt 1901/3 zugeschrieben zu werden. Auch die Vereinbarung, wonach der Beklagte dem Erstkläger das TS 1 "übergibt", enthält bei Anlegung dieser Grundsätze eine Leistungsverpflichtung. Aus dem Gesamtinhalt des Vergleichs (Grenzberichtigung, aber auch Grundstückstausch und Einräumung von hier nicht wiedergegebenen Dienstbarkeiten) gilt dies auch für die TSe 2 und 3.

Dem Verpflichteten stehen im Verfahren nach § 10 EO zwar wohl die Einwendungen nach § 36 Abs 1 Z 1 EO zu (3 Ob 163/98m u.a.; Jakusch aaO § 10 Rz 11); solche sind aber nicht erhoben worden.

Die Abweisung des Klagebegehrens im Umfang der TSe 2 und 3 könnte auch nicht darauf gestützt werden, dass insoweit zur Grenzfestsetzung keine grundbücherliche Durchführung erforderlich sei, weil es dem durch einen Vergleich Berechtigten freisteht, wie er bücherlicher Eigentümer dieser Trennstücke wird, zumal nach § 13 LTG die Vermessungsbehörde die Abschreibung geringwertiger Grundstücke im vereinfachten Verfahren nur durchführen kann. Ob für eine Exekutionsbewilligung noch weitere Urkunden erforderlich sind oder nicht und ob diese jetzt bereits im Akt erliegen, ist hier nicht zu untersuchen. Diese Prüfung fällt in die Zuständigkeit des Exekutionsgerichts.

d) Der Erfolg des Hauptklagebegehrens nach § 10 EO hängt somit davon ab, ob mit der Vermessungsurkunde DI Jankowitsch die erforderliche Präzisierung des Exekutionstitels (Vergleich vom 15. Juli 1999) möglich ist. Dies ist nach den erstrichterlichen Feststellungen nur in Ansehung der TSe 1 und 4 der Fall. Nach Auffassung des erkennenden Senats ist es bei der Titelergänzungsklage nach § 10 EO, die auf eine Präzisierung eines Vergleichs über Grundflächen durch Bezugnahme auf eine Vermessungsurkunde gerichtet ist, zulässig, in mehreren Punkten dem Klagebegehren stattzugeben, wenn sich in Ansehung dieser Punkte die vorgelegte Vermessungsurkunde als richtig erweist, wenngleich sie in anderen Punkten unrichtig ist und sich daher zu einer Titelergänzung als ungeeignet erweist, soweit nur die einzelnen Trennstücke voneinander unabhängig sind. In casu hat aber die Stattgebung des Klagebegehrens in zwei Punkten (TSe 1 und 4) keinen Einfluss auf die übrigen beiden, davon unabhängigen Punkte (TSe 2 und 3) hat. Der Erstrichter stellte fest, dass die Vermessungsurkunde DI Jankowitsch sowohl vermessungs- als auch grundbuchstechnisch auch in Teilen durchführbar ist (S 16 des Urteilsausfertigung erster Instanz). In Ansehung der TSe 1 und 4 ist demnach das Ersturteil wiederherzustellen, weil nach den erstinstanzlichen Constatierungen die Vermessungsurkunde DI Jankowitsch einen tauglichen Teilungsplan darstellt.

Ebenso steht aber fest, dass die Vermessungsurkunde DI Jankowitsch vermessungstechnisch einen Fehler aufweist, weil die Nordwestgrenze des GSt .102/2 an die GSte 2118 Weg und 1901/1 stößt, sodass an dem Punkt, an dem das GSt .102/2 einerseits und die GSte 2118 Weg und 1901/1 andererseits einen gemeinsamen Grenzpunkt haben, die abstoßenden Grenzen zu den letzteren beiden Grundstücken nicht festgelegt sind. Die Vermessungsurkunde DI Jankowitsch ist somit in diesem Punkt nicht geeignet, die erforderliche Präzisierung des Exekutionstitels (Bestimmung einer gemeinsamen Grenze im Nordwesten und Nordosten des GSt .102/2) herbeizuführen, insoweit ist das Hauptklagebegehren abzuweisen. Die in ihrer Berufung ON 26 von den Klägern aufgestellte Behauptung, es liege zur Vermessungsurkunde DI Jankowitsch die einer weiteren Überprüfung durch das Gericht entzogene Bescheinigung in Bescheidform des Vermessungsamts vor, wurde in der Revision nicht aufrecht erhalten.

e) Damit stellt sich in Ansehung der TSe 2 und 3 die Frage nach der Berechtigung des Eventualbegehrens. Der erkennende Senat vermag der Auffassung des Erstrichters, die Vermessungsurkunde DI Dr. Otepka könne nur als Ganzes herangezogen werden, nicht beizutreten. Vielmehr ist es auch zulässig, wenn die mehreren Trennstücke nicht unmittelbar miteinander derart in Verbindung stehen, dass eine Heranziehung mehrerer Pläne unmöglich ist, mehrere Vermessungspläne zur Titelergänzung heranzuziehen. Nun statuiert § 1 Abs 1 LiegTeilG BGBl 1930/3 idgF, dass die grundbücherliche Teilung eines Grundstückes nur auf Grund eines Plans durchgeführt wird, der u.a. (Z 1) von einem Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen verfasst worden ist. DI Dr. Gottfried Otepka ist ein solcher Ingenieurkonsulent für Vermessungswesen, sein Plan wurde überdies in einem gerichtlichen Verfahren erstellt, das gerade zur Prüfung der Zulässigkeit der Teilung geführt wurde. Angesichts der gegenüber einer privaten Vermessungsurkunde erhöhten Überprüfungsmöglichkeiten durch den Richter und die Parteien mit ihrem Fragerecht kann eine solche Vermessungsurkunde nicht weniger verlässlich beurteilt werden als eine über Auftrag einer Partei erstellte Vermessungsurkunde. Demnach kommt der erkennende Senat weiters zum Ergebnis, dass es zulässig ist, für eine Titelergänzungsklage mehrere Vermessungspläne heranzuziehen und auch der Plan des gerichtlichen Sachverständigen im Verfahren über die Titelergänzungsklage eine geeignete Vermessungsurkunde sein kann, sofern der gerichtliche Sachverständige jedenfalls Ingenieurkonsulent für das Vermessungswesen ist. Dies führt in casu dazu, dass dem Eventualbegehren in Ansehung der TSe 2 und 3 stattzugeben ist.

II.) Mit ihrer Klage begehrten die beiden Kläger vom Beklagten überdies, notariell beglaubigte Freistellungserklärungen der aus dem Spruch ersichtlichen Buchberechtigten für näher genannte, auf der Liegenschaft EZ 90019 haftende Lasten über ihre Zustimmung zur lastenfreien Abschreibung der TSe 1 bis 3 auf seine Kosten zu bewirken und den Klägern zu übergeben (Punkt II.). Nach der Klagsänderung des zu I.) gestellten Begehrens wurde Punkt II.) des Klagebegehrens aufrecht erhalten, jedoch in eventu begehrt (ON 24 AS 137), den Beklagten zu verhalten, gegen die drei näher genannten Buchberechtigten einen Antrag gemäß § 4 LiegTeilG auf Aufforderung zur lastenfreien Abtrennung der TSe 1 bis 3 zu stellen. Dazu trugen die Kläger vor, die Übergabe der TSe habe vereinbarungsgemäß lastenfrei zu erfolgen, der Beklagte habe trotz Aufforderung die zur grundbücherlichen Durchführung des Vergleichs bzw. Teilurteils notwendige Aufsandungserklärung nicht unterfertigt und auch die Löschungserklärungen über die auf seiner Liegenschaft haftenden Lasten nicht beigebracht. Die Buchberechtigten hätten laut deren Mitteilung an den Klagevertreter dem Beklagten bereits unterfertigte Aufsandungserklärungen übergeben, sodass er über diese verfügen könne. Im Übrigen wäre es dem Beklagten ohne weiteres möglich, im Rahmen eines Aufforderungsverfahrens nach dem LiegTeilG die lastenfreie Abschreibung durchzusetzen.

Der Beklagte wendete dazu vorerst ein, er habe dem Klagevertreter bereits mitgeteilt, dass er die Zustimmung zur lastenfreien Abschreibung erwirken werde, wenn ihm richtige Aufsandungsurkunden ausgehändigt würden. Im Übrigen sei das Klagebegehren insoweit falsch formuliert, weil keine Hypothekargläubiger vorhanden seien; bei entsprechender Richtigstellung werde das Klagebegehren insoweit anerkannt werden. Dann: Die Buchberechtigten lehnten es ausdrücklich ab, auf ihre verbücherten Rechte, wie in Punkt II. des Klage- und Eventualbegehrens angeführt, zu verzichten. Dem Beklagten sei es auch nicht möglich gewesen, die Buchberechtigten zu einem Verzicht zu bewegen.

Die Kläger berichtigten ihr Begehren dahin, dass es statt Hypothekargläubiger richtig "Buchberechtigte" zu lauten habe.

Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten dazu, binnen sechs Wochen notariell oder vor dem Legalisator oder dem Gericht beglaubigte Freistellungserklärungen der näher genannten Buchberechtigten über die Zustimmung zur lastenfreien Abschreibung des TS 1 laut der Vermessungsurkunde DI Jankowitsch auf der Liegenschaft des Beklagten EZ 90019 haftende Lasten zu bewirken und dem Erstkläger zu übergeben, und wies selbiges Begehren für die TS 2 und 3 ab, weil die Abweisung zu Punkt I.) auch das Begehren auf Lastenfreistellung berühre, als diese ja nur gleichzeitig mit einem durchzuführenden Teilungsplan begehrt werden könne. Über das Eventualbegehren zum Antrag gemäß § 4 LiegTeilG zu den TSen 2 und 3 wurde nicht abgesprochen. Wohl aber wies die erste Instanz das Eventualbegehren ab, der Beklagte sei schuldig, binnen richterlich zu bestimmender Frist notariell oder vor dem Legalisator oder dem Gericht beglaubigte Freistellungserklärungen der Hypothekargläubiger über die Zustimmung zur lastenfreien Abschreibung jener Teilstücke, die die Vermessungsurkunde DI Dr. Otepka aufweise, für näher bezeichnete auf der Liegenschaft EZ 90019 haftende Lasten auf seine Kosten zu bewirken und den Klägern zu übergeben, soweit es sich "auf die Grenzfestlegungen zwischen dem GSt .102/2 einerseits und den GSten 2118 sowie 1901/1 andererseits" bezöge.

Dazu stellte der Erstrichter noch fest, dass die drei Buchberechtigten (Vater, Mutter und Schwester des Beklagten) gegenüber dem Beklagten bereits ihr Einverständnis erklärt hätten, der lastenfreien Abschreibung der TSe 1 bis 4 zuzustimmen; sie seien über sein Ersuchen auch bereit, hiefür formelle Löschungsquittungen zu unterfertigten und hätten solche schon unterfertigt. Über Betreiben des Beklagten hätten sie jedoch am 25. Mai 2000 vom Beklagten verfasste Erklärungen unterschrieben und ihm wieder ausgehändigt, wonach sie eine Lastenfreistellung des GSt 1901/1 ablehnten. Rechtlich folgerte der Erstrichter, wie bereits dargestellt, das Begehren auf Lastenfreistellung könne nicht isoliert vom Erfolg des zu Punkt I.) gestellten Begehrens gesehen werden. Soweit der Beklagte einwende, die Buchberechtigten lehnten eine Lastenfreistellung ab, sei er auf den oben dargestellten Sachverhalt zu verweisen und es daher seine Aufgabe sei, die verbücherbaren (beglaubigten) Löschungsquittungen von den Buchberechtigten einzuholen, soweit solche nicht ohnedies bereits vorlägen.

Das Berufungsgericht wies auch zu Punkt II.) alle Haupt- und Eventualbegehren ab, weil die angestrebte Bewirkung von Freistellungserklärungen nicht vom Exekutionstitel gedeckt sei, sodass durch eine Klage nach § 10 EO diese zusätzlichen Verpflichtungen nicht herbeigeführt werden könnten.

Die von der zweiten Instanz im Verfahren nach § 508a ZPO zugelassene Revision der Kläger ist auch zu Punkt II. zulässig und berechtigt.

Bei der Abweisung dieses Begehrens übersieht das Berufungsgericht, dass dieses Begehren nicht als Titelergänzungsklage, sondern von allem Anfang an als eigene Leistungsklage (... Freistellungserklärungen und erwirken und ... zu übergeben) erhoben wurde. Es bestehen hier keine Bedenken dagegen, ein Titelergänzungsbegehren nach § 10 EO mit einem Leistungsbegehren über die Bewirkung von Freistellungserklärungen zu kumulieren (§ 227 ZPO), ist doch das Erstgericht für beide Ansprüche zuständig (siehe zur allgemeinen Zuständigkeit für die Titelergänzungsklage Jakusch aaO § 10 Rz 13) und dieselbe Verfahrensart zulässig. Dass aber materiellrechtlich der vom Beklagten unterfertigte Vergleich seine durch Vertragsauslegung ersichtliche Nebenverpflichtung begründet, für entsprechende Freistellungserklärungen der Buchberechtigten der abzutretenden Trennstücke Sorge zu tragen, ist evident und bedarf schon angesichts des Vorbringens des Beklagten und der bereits bereits getroffenen Feststellungen keiner weiteren Erörterung. Dabei ist, wie aus dem Spruch der Entscheidung folgt, teilweise dem Hauptbegehren und teilweise dem Eventualbegehren stattzugeben, beruhen doch diese Begehren auf unterschiedlichen Vermessungsurkunden. Maßgebend ist insofern, dass sich die Vermessungsurkunde, die dem auf die TSe "1" bis "3" bezogenen Hauptbegehren zugrunde liegt, nur für das TS "1" als Teilungsplan geeignet. Daher bedarf es zu den TSen "2" bis "4" der Nutzbarmachung jener Vermessungsurkunde, auf de sich das Eventualbegehren stützt. Im erörterten Punkt ist ferner der Ansicht des Erstgerichts beizutreten, dass das Urteil auf Bewirkung einer Lastenfreistellung auf Trennstücke eines durchführbaren Teilungsplans zu beziehen ist.

Demnach ist spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 43 Abs 1 und 50 ZPO. Bis zur Klagsänderung im erstinstanzlichen Verfahren in der Tagsatzung vom 17. Jänner 2001 ON 23 sind die Kläger mit Punkt I. ihres Begehrens als unterliegend und mit Punkt II. als obsiegend anzusehen, weshalb infolge der ungerügten Bewertung jedes Punkts des Klagebegehrens mit 65.000 S die Verfahrenskosten in diesem 1. Verfahrensabschnitt bei der notwendigen Phasenbildung gegeneinander aufzuheben sind. Die Pauschalgebühr und die Kosten des Sachverständigen DI Dr. Otepka sind hingegen gleichmäßig zu teilen (§ 43 Abs 1 dritter Satz ZPO), sodass auf den Beklagten nur die halbe - von den Klägern in ihrer Kostennote mit 6.890 S verzeichnete Eingabengebühr entfällt, weil die Gebühren des Sachverständigen von den Parteien je zur Hälfte getragen wurden (ON 22 AS 105). Für das erstinstanzliche Verfahren ab einschließlich der Tagsatzung vom 17. Jänner 2001 ist von einem vollen Obsiegen der Kläger auszugehen (§ 41 ZPO). Im Rahmen der neu zu treffenden Kostenentscheidung ist auch auf die Kostenrekurse gegen die erstinstanzliche Entscheidung einzugehen. Diese richteten sich gegen die erstinstanzliche Kostenentscheidung, die indes noch von einem bloßen Teilerfolg der Kläger ausgeht. Angesichts des von ihnen errungenen vollen Durchdringens mit ihren Begehren haben sie auch Anspruch auf vollen Kostenersatz mit den genannten Einschränkungen für das erstinstanzliche Verfahren, somit auch für das Berufungsverfahren für ihre Berufung ON 26 und ihre Berufungsbeantwortung ON 29 sowie das Revisionsverfahren.