3Ob109/03f – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Gustav Etzl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Ingeborg R*****, wegen 63.841,20 EUR sA, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 26. März 2003, GZ 15 R 273/02f 5, womit der Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 14. November 2002, GZ 12 Cg 132/02y 2, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagene Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Die klagende Partei brachte zur Zuständigkeit des angerufenen Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vor, die Streitteile hätten in der schriftlichen Courtagevereinbarung vom 1. September 2001 als Gerichtsstand Wien vereinbart. Die Beklagte sei Versicherungsagentin. Sie vermittle Versicherungsverträge, ohne von der klagenden Partei ständig betraut zu sein. Sie sei kein Kaufmann iSd § 1 Abs 2 Z 7 HGB iVm § 1 HVG. Sie sei Unternehmerin infolge ihrer Gewerbeberechtigung (§§ 94 Z 76, 137 GewO).

Das Erstgericht wies die Klage a limine mit der Begründung zurück, die Beklagte sei als Versicherungsagentin Kaufmann gemäß § 1 Abs 2 Z 7 HGB. Zur Widerlegung der Vermutung des § 344 Abs 1 HGB, es liege ein Handelsgeschäft vor, sei nichts vorgebracht worden. Es falle daher die Streitsache in die Handelsgerichtsbarkeit (§ 51 Abs 1 Z 1, § 52 Abs 1 JN).

Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Rekursgericht dem Rekurs der klagenden Partei nicht Folge. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Zur Begründung seiner Entscheidung führte die zweite Instanz im Wesentlichen aus:

Gemäß § 41 JN erfolge die Zuständigkeitsprüfung in Streitsachen aufgrund der Angaben in der Klage und der Annahme deren Richtigkeit. Nach den Tatsachenbehauptungen der klagenden Partei sei im Verhältnis zu ihr die Beklagte gerade nicht Versicherungsagentin iSd § 43 VersVG, weil dies die ständige Betrauung mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Versicherungsverträgen voraussetze. Weder die Bezeichnung als Versicherungsagentin noch die Rechtsbehauptung, die Beklagte sei kein Kaufmann, vermöge die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu begründen. Eine bloße Rahmenprovisionsvereinbarung mit einem Versicherer ändere nach § 26 Abs 1 MaklerG nichts an der Eigenschaft als Versicherungsmakler. Das zentrale Argument im Rechtsmittel, die Beklagte sei im Verhältnis zur klagenden Partei als bloße Gelegenheitsvermittlerin tätig, also insofern Zivilmaklerin, weil es ihr an der Gewerbsmäßigkeit fehle, stehe im Widerspruch zur Klagebehauptung, die Beklagte sei Versicherungsagentin. Die im Rekurs gegenüber dem Klagevorbringen neuen Tatsachenbehauptungen seien nach § 482 ZPO unbeachtlich.

Ausgehend von den Klagsangaben sei die Klagezurückweisung im Hinblick auf § 51 Abs 1 Z 2 JN im Ergebnis zutreffend, weil bei einem 10.000 EUR übersteigenden Streitgegenstand die Streitigkeiten aus Berufsgeschäften von Handelsmäklern, wenn sie zwischen ihnen und ihren Auftraggebern geführt werden, vor die selbständigen Handelsgerichte gehörten.

Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Ihre Rechtsansicht, es sei doch das Erstgericht sachlich zuständig, stützt die klagende Partei vor allem darauf, aus ihrem Vorbringen in der Klage, die Beklagte sei nicht ständig von ihr mit der Vermittlung von Versicherungsverträgen betraut, folge rechtlich, dass diese im Verhältnis zu ihr Gelegenheitsvermittlerin sei. Sie sei daher nicht Kaufmann iSd HGB. Weiters verwies sie darauf, dass nach § 138 Abs 4 GewO 1994 die gleichzeitige Ausübung des Gewerbes der Versicherungsmakler mit dem Gewerbe des Versicherungsagenten verboten sei. Die Beklagte sei als bloße Gelegenheitsvermittlerin Zivilmaklerin, weil es ihr dabei an der Gewerbsmäßigkeit fehle. Sei sie demnach aber nicht Kaufmann, unterliege sie der allgemeinen Gerichtsbarkeit und nicht der Kausalzuständigkeit der Handelsgerichte.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Der klagenden Partei kann zunächst schon darin nicht gefolgt werden, sie habe ohnehin ein Tatsachenvorbringen erstattet, aus dem folge, dass die Beklagte bezogen auf das Verhältnis zu ihr bloße Gelegenheitsvermittlerin iSd § 43 Abs 1 zweiter Satz VersVG sei. Richtig ist, dass im Ausschussbericht zur VersVG Novelle 1994 (tw abgedruckt auch bei Grubmann, VersVG5 182) davon die Rede ist, der bloß vom Versicherer beauftragte "Gelegenheitsvermittler" werde in den Kreis der dem Agenten (der nach § 43 Abs 1 erster Satz VersVG ständig betraut sein muss) gleich gestellter Personen aufgenommen. Nach § 43 Abs 1 zweiter Satz VersVG gelten nämlich die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes auch für jenen, der auch nur im Einzelfall vom Versicherer betraut ist (vgl Jabornegg, Zur Typologie der Versicherungsvermittlung aus vertrags , haftungs und gewerberechtlicher Sicht in VR 1999, 181 ff [186]).

Aus der Behauptung einer nicht ständigen Betrauung folgt allerdings entgegen der Auffassung der klagenden Partei nicht, dass es sich bei der beklagten Partei um einen bloß gelegentlich und nicht gewerbsmäßig tätigen Vermittler handle. Es ist auch aufgrund der Klagebehauptungen, die vom Rekursgericht zutreffend als maßgebend angesehen wurden (§ 41 Abs 2 JN; RIS Justiz RS0046236), zweifelhaft, ob es sich bei der Beklagten im Verhältnis zur klagenden Partei tatsächlich um eine Versicherungsmaklerin iSd § 26 Abs 1 iVm § 19 Abs 1 MaklerG handelt. Wie von der zweiten Instanz ganz zutreffend ausgeführt wurde, ist nach § 19 Abs 1 MaklerG Handelsmakler, wer als Makler gewerbsmäßig Geschäfte über Gegenstände des Handelsverkehrs vermittelt, und zwar ohne ständig betraut zu sein (vgl dazu etwa Griss in Straube, HGB3 §§ 1 bis 15 MaklerG Rz 7). Aus § 26 Abs 1 MaklerG ist abzuleiten, als Versicherungsmakler nur jenen anzusehen, der "als Handelsmakler" Versicherungsverträge vermittelt. Nach dem zweiten Satz dieser Bestimmung ändert eine bloße Rahmenprovisionsvereinbarung (wie sie offenbar auch im vorliegenden Fall vorliegt) mit einem Versicherer nichts an dieser Eigenschaft, ebenso wenig wie eine ständige Betrauung durch den Versicherungskunden. Daraus folgt insbesondere im Zusammenhang mit § 26 Abs 2 MaklerG, dass bloß gelegentlich Versicherungsverträge vermittelnde Personen keine Versicherungsmakler iS dieser Bestimmung sind, auch wenn nach dieser Norm die Bestimmungen des MaklerG auf solche Gelegenheitsmakler anzuwenden sind. Diese sind mangels gewerbsmäßiger Tätigkeit bloße Zivilmakler, auch wenn Versicherungsverträge Gegenstände des Handelsverkehrs sind (Griss aaO Rz 2). Gewerbsmäßige Tätigkeit iSd § 1 HGB setzt einen dauernden, regelmäßigen, berufsmäßigen Betrieb, Gewinnerzielungsabsicht, Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr und Selbständigkeit voraus (7 Ob 68/03f), muss aber nicht hauptberuflich erfolgen (Griss aaO Rz 11; Straube in Straube, HGB3 § 1 Rz 4 ff mN). Da auch gesetzwidrige Tätigkeiten Gewerbe sein können, wie Straube (aaO Rz 12) zutreffend ausführt (HS 12.004), steht an sich der zweitinstanzlichen Rechtsansicht nicht das Verbot des § 138 Abs 4 GewO entgegen, ist doch die Beklagte nach den Klagebehauptungen Versicherungsagentin iSd § 94 Z 76 GewO.