Der Oberste Gerichtshof hat am 25. September 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Bauer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Ludwig K***** wegen der Verbrechen der teils vollendeten, teils versuchten Vergewaltigung nach §§ 201 Abs 2 und 15 StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 29. April 2003, GZ 22 Hv 16/03z-91, sowie über die implizierte Beschwerde gegen den gleichzeitig verkündeten Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.
Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ludwig K***** der Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (I), der Verbrechen der teils vollendeten, teils versuchten schweren Nötigung nach §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 und 3 und 15 (II), der teils vollendeten, teils versuchten Vergewaltigung nach §§ 201 Abs 2 und 15 StGB (III) und des teils vollendeten, teils versuchten schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach §§ 206 Abs 1 und 15 StGB (IV) sowie des Vergehens des Missbrauches eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 StGB (V) schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Gemäß § 21 Abs 2 StPO wurde er in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher eingewiesen. Eine am 4. Juni 1997 durch das Landesgericht für Strafsachen Graz gewährte bedingte Nachsicht einer Freiheitsstrafe wurde gleichzeitig widerrufen.
Danach hat er in Graz und anderen Orten
I. Nachgenannte vorsätzlich am Körper verletzt, und zwar
1. Lenka K*****
a) im Mai 1999 durch Schläge gegen das Gesicht und den Oberkörper, wodurch sie Hämatome am Auge, im Gesicht und am Oberkörper sowie blutende Wunden an der Lippe und der Nase erlitt,
b) im November 2000 durch Schläge gegen Kopf und Körper, welche Hämatome am Rücken und Oberkörper sowie eine Schwellung am Kopf zur Folge hatten,
c) im Jänner oder Februar 2002 durch Schläge in das Gesicht, wodurch sie ein Hämatom am Auge erlitt,
2. Thomas K***** zu nicht näher bekannten Zeitpunkten in den Jahren 1999 bis 2001 in zwei Angriffen durch Schläge in das Gesicht, wodurch er Schwellungen im Bereich der linken Wange und eine blutende Wunde an der Unterlippe erlitt,
3) Nikoleta P***** zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt im Sommer 1999 durch einen Schlag gegen den Hinterkopf, wodurch sie Kopfschmerzen erlitt;
II. Nachgenannte durch gefährliche Drohung mit einer Verletzung am Körper, teils mit dem Tode, teils mit einer erheblichen Verstümmelung von Sympathiepersonen zu Handlungen oder Unterlassungen genötigt oder zu nötigen versucht, und zwar
1. Lenka K*****
a) Anfang 2002 in mehrfachen Angriffen durch die Ankündigung "ich werde in die Slowakei fahren und deiner Mutter einen Finger abhacken, du musst auf Sebastian verzichten, sofern du unauffindbar bist, werde ich dir mit der Post einen Finger deiner Mutter oder deiner Schwester zuschicken und du musst dann zu mir zurückkehren, damit nicht mehr passiert", zur Aufrechterhaltung der Ehe, mithin zu einer besonders wichtige Interessen der Genötigten verletzenden Handlung,
b) am 23. Februar 2002 durch die Ankündigung "ich stech dich durch, wie eine Konserve, wenn du nicht machst, was ich sage", wobei er ein Messer in drohender Gebärde zog, und "wenn du mir nicht folgst, werde ich dir in den Oberschenkel stechen" zu den von ihm geforderten Verhaltensweisen und Handlungen,
2. am 9. Februar 2002 Nadine Z***** durch die Aufforderung "du darfst niemandem von diesem Vorfall erzählen, sonst passiert etwas" zur Abstandnahme von der Schilderung der nachts zum 9. Februar 2002 erfolgten sexuellen Übergriffe, wobei es beim Versuch blieb;
III. außer dem Fall des § 201 Abs 1 StGB Nikoleta P***** mit Gewalt zur Duldung des Beischlafes genötigt oder zu nötigen versucht, und zwar
1. zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt Anfang August 1999, indem er sie niederhielt und ungeachtet ihrer Gegenwehr mit seinem erigierten Glied in ihre Scheide eindrang und den Geschlechtsverkehr vollzog,
2. zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt im Sommer 1999, indem er gewaltsam ihre Beine spreizte, wobei die Tatvollendung infolge Gegenwehr unterblieb;
IV. mit nachgenannten unmündigen Personen den Beischlaf unternommen oder zu unternehmen versucht, und zwar
1. mit der am 6. April 1986 geborenen Nikoleta P*****
a) zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt Anfang August 1999 durch die unter Punkt III. 1. geschilderten Tathandlungen,
b) zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt im Sommer 1999 durch die unter Punkt III. 2. geschilderte Tathandlung, wobei es infolge Gegenwehr des Opfers beim Versuch blieb,
2. in der Nacht zum 9. Februar 2002 mit der am 1. September 1992 geborenen Nadine Z*****, indem er ihre Scheide streichelte, sie veranlasste, sein entblößtes Glied zu erfassen, ihn sexuell zu stimulieren und mit seinem Penis in ihre Scheide eindrang;
V. in der Nacht zum 9. Februar 2002 in Ungarn unter Ausnützung seiner Stellung gegenüber der seiner Aufsicht unterstehenden Nadine Z***** diese durch die unter Punkt IV. 2. geschilderten Tathandlungen zur Unzucht missbraucht.
Die gegen dieses Urteil gerichtete, auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5a, 9 lit a, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht.
Die Verfahrensrüge (Z 4) moniert die Abweisung der in den Hauptverhandlungen vom 15. und 29. April 2003 gestellten Beweisanträge.
Den Beschwerdeausführungen ist zunächst entgegenzuhalten, dass bei der Prüfung der Berechtigung eines Antrages stets von der Verfahrenslage im Zeitpunkt der Fällung des Zwischenerkenntnisses durch das erkennende Gericht auszugehen ist. Erst im Rechtsmittel vorgebrachte Gründe tatsächlicher Art können somit keine Berücksichtigung finden (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 40 f). Die Beiziehung eines weiteren Sachverständigen aus dem Gebiete der Psychiatrie wurde zum Beweis dafür beantragt, dass beim Angeklagten die Voraussetzungen für eine Unterbringung nach § 21 Abs 2 StGB nicht vorliegen. Der im Verfahren beigezogene Sachverständige habe nicht aufklären können, warum er von einer Persönlichkeitsstörung in einem Maß ausgegangen ist, die eine Einweisung nach § 21 Abs 2 StGB rechtfertige. Die Ergebnisse der psychologischen Testverfahrens seien unbedenklich gewesen. Der Experte habe eingeräumt, dass die von ihm gestellte Diagnose einer Persönlichkeitsstörung grundsätzlich schwierig sei. Eine Zuordnung der beim Angeklagten festgestellten Krankheitssymptome zu einem bestimmten Krankheitsbild hätte sich nicht vornehmen lassen (S 343 f II).
Ein weiterer Sachverständiger aus demselben Fachgebiet ist nur beizuziehen, wenn die Befunderhebung oder Begutachtung schwierig ist (§ 118 StPO), der erstattete Befund dunkel, unbestimmt, in Widerspruch mit sich selbst oder mit den erhobenen Tatumständen ist (§ 125 StPO) oder wenn solche Mängel in Bezug auf das Gutachten vorliegen oder dieses Schlüsse enthält, die nicht folgerichtig gezogen sind, und sich die Bedenken nicht durch nochmalige Vernehmung des Experten beseitigen lassen (§ 126 StPO).
Keine diese Voraussetzungen liegt vor.
Als "schwierig" in der Bedeutung des § 118 Abs 2 StPO kann die Beobachtung oder Begutachtung nur dann angesehen werden, wenn der Sachverständige die ihm vom Gericht vorgelegten Sachfragen entweder gar nicht oder doch nicht mit Bestimmtheit zu beantworten vermag, und sich die Möglichkeit einer Beantwortung durch einen anderen Gutachter nicht von vornherein ausschließen lässt. Dies muss der Antragsteller substantiiert bekannt geben (Mayerhofer aaO § 118 E 68). Der Beschwerdeführer hat lediglich darauf hingewiesen, dass der Sachverständige Univ. Prof. Dr. Peter H***** bei der Gutachtenserörterung eingeräumt habe, die Diagnose einer Persönlichkeitsstörung sei grundsätzlich schwierig. Dass sie jedoch im konkreten Fall Schwierigkeiten bereitet habe oder dass der Experte einzelne Fragen nicht oder nicht mit Bestimmtheit habe beantworten können, wurde nicht behauptet und ist dem Akt auch nicht zu entnehmen. Andere Mängel oder Widersprüche in Befund oder Gutachten wurden nicht vorgebracht, sondern ohne Begründung behauptet, der Sachverständige hätte bei Erörterung des Gutachtens nicht aufgeklärt, warum er von einer Persönlichkeitsstörung in dem Maß ausgegangen sei, die eine Einweisung gemäß § 21 Abs 2 StGB rechtfertigen würde. Dem stehen jedoch die schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen Univ. Prof. Dr. H***** gegenüber, denen vom Erstgericht Glaubwürdigkeit zuerkannt wurde. Die Beurteilung der Schlüssigkeit und Glaubwürdigkeit einer Expertise obliegt in freier Beweiswürdigung den Tatrichtern (Mayerhofer aaO § 126 E 1).
Die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Psychologie wurde begehrt, um die von der Zeugin Nikoleta P***** abgelegte Aussage "einer Glaubwürdigkeitsprüfung zu unterziehen". Die Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen ist jedoch Sache des erkennenden Gerichtes, welches zufolge Fehlens jeglicher Beweisregel (§ 258 StPO) grundsätzlich auch nicht an ein - etwa ausnahmsweise - eingeholtes psychologisches Sachverständigengutachten über die Aussagefähigkeit und Aussageehrlichkeit eines Zeugen gebunden wäre (Mayerhofer aaO § 150 E 41, 47, 50 f, 55; § 258 E 98, 101). Im Übrigen liegt auch die für eine Exploration notwendige Zustimmung der Zeugin nicht vor.
Ein "medizinischer Sachverständiger" sollte zur Beurteilung der Frage beigezogen werden, ob die Ursache für die nach den vorliegenden Befunden festgestellte Verletzung bzw die festgestellten Einrisse der Hymen in Einklang mit den geschilderten Übergriffen zu bringen sind bzw für die Tatbestände nicht andere Ursachen möglich sind. Der Sachverständige sollte auch beurteilen, ob es möglich ist, dass Nadine Z***** bei ihrer Vernehmung am 15. April 2002 über Schmerzen aus einem Vorfall vom 8. Februar 2002 klagen könnte. Zu beantworten sei auch die Frage, ob der bei Nadine Z***** erhobene Befund mit einem vollzogenen Geschlechtsverkehr in Einklang zu bringen sei (S 328 II).
Die Antragstellung zielt bereits nach ihrem Wortlaut auf einen (unzulässigen) Erkundungsbeweis ab, nennt kein konkretes Beweisthema und legt auch nicht dar, inwieweit die Beweisführung für die Schuld oder Subsumtionsfrage von Bedeutung ist. Diese Angaben wären jedoch für einen berechtigten Beweisantrag erforderlich (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 327).
Die Anträge wurden daher vom Erstgericht abgewiesen, ohne dass hiedurch Gesetze oder Grundsätze des Verfahrens hinangesetzt oder unrichtig angewendet oder sonst Verteidigungsrechte verletzt worden wären.
Entgegen der Mängelrüge (Z 5) hat das Erstgericht die subjektive Tatseite nicht unbegründet gelassen, sondern diese in Einklang mit den Grundsätzen logischen Denkens und den Erfahrungen des täglichen Lebens aus dem äußeren Geschehnisablauf gefolgert (US 26). Die Einwände, wonach auf die Vorverurteilungen nicht mit der "nötigen Genauigkeit" eingegangen worden sei, bezeichnen nicht jene entscheidenden Tatsachen, welche mangelhaft begründet sein sollten. Zum Schuldspruch II. 1. enthalten die Feststellungen zwar keine konkrete Bezeichnung der geforderten Handlungen, sie lassen aber eindeutig erkennen, dass das Opfer gezwungen wurde, ein von seinem wahren Willen abweichendes Verhalten zu setzen. Der Vorwurf undeutlicher Feststellungen ist daher nicht berechtigt. Die weiteren Ausführungen zu diesem Nichtigkeitsgrund versuchen lediglich aus einzelnen, aus dem Zusammenhang gelösten Details des Beweisverfahrens, insbesondere der Aussagen der Zeugin Nikoleta P***** deren Unglaubwürdigkeit zu belegen. Damit unternimmt der Beschwerdeführer aber nur den unzulässigen Versuch, die Beweiswürdigung nach Art einer Schuldberufung zu bekämpfen. Im Übrigen haben die Tatrichter in den Urteilsgründen die Widersprüche in den Angaben der Zeugin vor der Polizei und vor dem Untersuchungsrichter ausführlich dargestellt, sie einer Würdigung unterzogen und folgerichtig begründet, warum sie trotzdem der Aussage bei der kontradiktorischen Vernehmung vor dem Untersuchungsrichter gefolgt sind (US 15 bis 19). Dem Gebot der gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe entsprechend waren sie nicht verhalten, auf jedes Detail der Bekundungen einzugehen, sondern nur ihre Überzeugung klar und nachvollziehbar zum Ausdruck zu bringen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO). Dasselbe gilt für behauptete, lediglich nicht entscheidungswesentliche Details betreffende Widersprüche in den Aussagen der Zeugen Lenka K*****, Nadine Z***** und Maria V*****. Auch deren Angaben hat das Erstgericht ausführlich erörtert und daraus logisch korrekte Schlüsse gezogen (US 19 bis 23). Die gegen die Übersetzungstätigkeit der im Vorverfahren beigezogenen Dolmetscherin erhobenen Vorwürfe bringen den Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung. Es wäre vielmehr Sache des Angeklagten und seiner Verteidigerin gewesen, bei Bestehen erheblicher Einwände entsprechende Anträge anlässlich der Vernehmung vor dem Untersuchungsrichter oder in der Hauptverhandlung zu stellen. Die Ausführungen zur Mängelrüge, welche im Rahmen der Tatsachenrüge (Z 5a) wiederholt werden, sowie die hinzukommenden teilweise auf Spekulationen beruhenden Einwände gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin Nikoleta P***** sind nicht geeignet, erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu erzeugen.
Soweit sich die Beschwerde gegen die Gutachten der Sachverständigen Univ. Prof. Dr. Peter H***** und Dr. Andreas W***** wendt, übergeht sie neuerlich, dass die Frage, ob ein Gutachten ausreichend und schlüssig ist, eine Beweisfrage darstellt, deren Beurteilung durch die Tatsacheninstanz zu erfolgen hat. Die Einwände stellen sich somit als unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung dar. Widersprüche in den Expertisen oder erhebliche Bedenken gegen die vom Erstgericht daraus gezogenen, entscheidende Tatsachen betreffenden Schlüsse werden nicht dargetan. Daher war das Gericht auch nicht verpflichtet, ein weiteres psychologischen Gutachten einzuholen, eine entsprechende Antragstellung im Verfahren ist nicht erfolgt.
Mit seiner in der Rechtsrüge (Z 9 lit a), in eventu (und insoweit richtig als) Subsumtionsrüge (Z 10) erhobenen Kritik, das Erstgericht sei beim Faktum II. 2. bzw IV. 2. zu Unrecht von einer Idealkonkurrenz der §§ 201 Abs 2, 206 Abs 1 StGB mit § 212 Abs 1 StGB ausgegangen, orientiert sich der Rechtsmittelwerber einerseits nicht am Gegenstand des Schuldspruches, weil die Tatrichter von einem eintätigen Zusammentreffen von § 201 Abs 2 und § 212 Abs 1 StGB ohnedies nicht ausgegangen sind, andererseits behauptet er eine den Feststellungen zum Faktum IV. 2. (US 14) nicht zu entnehmende Willensbrechung.
Da die Subsumtionsrüge somit nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht, ist sie nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt. In der Sanktionsrüge (Z 11) wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Gefährlichkeitsprognose und behauptet zudem nicht näher konkretisiert, seine geständige Verantwortung zu einem Großteil der Verletzungsdelikte sei bei der Strafzumessung falsch beurteilt worden. In beiden Fällen macht er damit lediglich einen Berufungsgrund geltend (Mayerhofer aaO § 281 Z 11 E 8 und 37). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als unbegründet, teils als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 und 2 iVm § 285a Z 2 StPO). Daraus folgt, dass zur Entscheidung über die Berufung und die implizierte Beschwerde der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig ist (§ 285i StPO).
Bleibt anzumerken, dass die versuchte Nötigung der Nadine Z***** (Schuldspruch II. 2.) auch (offenbar irrtümlich) der Qualifikation des § 106 Abs 1 Z 1 und 3 StGB unterstellt wurde. Ein amtswegiges Vorgehen nach § 290 Abs 1 StPO wegen Vorliegens des Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO kann fallbezogen jedoch unterbleiben, weil die rechtsirrige Beurteilung des Schöffengerichtes dem Angeklagten nicht zum Nachteil gereicht. Als erschwerend wurde nämlich das Zusammentreffen von zwei Vergehen und drei Verbrechen gewertet, obwohl sechs Vergehen nach § 83 Abs 1 StGB, zumindest drei Verbrechen nach §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 StGB, zwei Verbrechen nach § 201 Abs 2 StGB, drei Verbrechen nach § 206 Abs 1 StGB und ein Vergehen nach § 212 Abs 1 StGB zusammentreffen (§ 33 Z 1 StGB).
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