Der Oberste Gerichtshof hat am 11. September 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Habl, Dr. Philipp und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Bauer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Milan S***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Diebstahles durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Milan S***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 12. Mai 2003, GZ 52 Hv 59/03v-26, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Milan S***** des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Diebstahles durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB schuldig erkannt, weil er am 19. März 2003 in Salzburg im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem rechtskräftig mitverurteilten Miroslav P***** Verantwortlichen der R***** GesmbH durch Eindringen in deren Lagerhalle mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel je sechs Pumpen und Temperaturregler mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung solcher Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, wegzunehmen versuchte.
Die vom Angeklagten dagegen aus § 281 Abs 1 Z 5, 5a und "9" StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht berechtigt. Die Mängelrüge (Z 5) verkennt vollends das Wesen dieses Nichtigkeitsgrundes, indem sie die Aktenwidrigkeit einer Feststellung behauptet (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 467 f; 11 Os 77/03), und "Feststellungen" darüber vermisst, dass der Erstangeklagte keine Beutegegenstände an sich brachte bzw weiterverkaufte, vom Mittäter die Zahlung eines Geldbetrages in Aussicht gestellt erhielt sowie darüber, Absichten er nach Begehung der versuchten Tat gehabt hätte, weil dies völlig ohne Belang für die Subsumtion der in der Entwicklungsstufe des Versuches verbliebenen Straftat ist, somit keine entscheidenden Tatsachen betrifft. Die Feststellung der gewerbsmäßigen Absicht wurde - den Rechtsmittelausführungen zuwider - in US 8, 9 ausführlich und formal einwandfrei begründet. Die Tatsachenrüge lässt unter Bezugnahme auf "alles vorhandene Beweismaterial" die Ableitung einer Bedenklichkeit der tatrichterlichen Beweiswürdigung aus den Akten vermissen (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 5a E 13) und bekämpft - nach Art einer im kollegialrichterlichen Verfahren unzulässigen Berufung wegen Schuld - ausschließlich den kritisch-psychologischen Vorgang, aufgrund dessen das Schöffengericht zu seinen Konstatierungen gelangte. Der solcherart ins Treffen geführte formelle Nichtigkeitsgrund wird damit ebensowenig getroffen wie mit dem Hinweis auf die vermeintlich untergeordnete Beteiligung des Beschwerdeführers (vgl die gegenteilige Annahme der Tatrichter US 11) eine entscheidende Tatsache angesprochen.
Unter Anrufung von "§ 281 Abs 1 Z 9 StPO" thematisiert der Nichtigkeitswerber die mangelnde Feststellung einer gewinnbringenden Verwertung der gestohlenen Materialien durch den Erstangeklagten und behauptet weiters (der Sache nach Z 10), zufolge bloß einer "einzigen gewinnbringenden Verwertung" und des Fehlens des "Tatbildmerkmales, sich durch die Tatwiederholung eine zumindest für einen längeren Zeitraum wirksame Einkommensquelle zu erschließen", könne Gewerbsmäßigkeit nicht abgeleitet werden. Da die strafrechtliche Haftung für Diebstahl jedweder Form eine erfolgreiche gewinnbringende Verwertung gestohlener Sachen nicht voraussetzt und § 70 StGB einerseits für die zu beurteilende Straftat den Singular verwendet, andererseits einen längeren Zeitraum der einkommensrelevanten Wirksamkeit nicht als Tatbestandsvoraussetzung enthält, verfehlt die Beschwerde eine methodisch vertretbare Ableitung materiell-rechtlicher Nichtigkeit aus dem Gesetz (Ratz aaO Rz 588, 589). Die auf die Problematisierung gewerbsmäßiger Tatbegehung abzielende Bezugnahme auf "die vom Erstgericht festgestellten drei deliktischen Angriffe des Angeklagten innerhalb eines Zeitraumes von nahezu zwei Jahren" ist urteilsfremd.
Zum Teil wegen nicht gesetzmäßiger Bezeichnung (§ 285d Abs 1 Z 1 StPO iVm § 285a Z 2 StPO), im Übrigen jedoch als offenbar unbegründet (§ 285d Abs 1 Z 2 StPO) war die Nichtigkeitsbeschwerde daher bereits in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen.
Für die begehrte Anwendung von § 288a StPO fehlt es an den Voraussetzungen nach § 281a StPO.
Die Erledigung der Berufung wegen des Ausspruches über die Strafe fällt demgemäß in die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.
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