Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug und Mag. Johannes Denk als weitere Richter in den verbundenen Arbeitsrechtssachen der klagenden Parteien 1. Gültekin O*****, Arbeiter, ***** 2. Nermin M*****, Lehrling, ***** 3. Selami T*****, Arbeiter, ***** 4. Antoni M*****, Arbeiter, ***** 5. Alfred F*****, Arbeiter, ***** 6. Tayfun A*****, Arbeiter, ***** 7. Dragan K*****, Arbeiter, *****8. Coskuner I*****, Lehrling, ***** 9. Sertbolat N*****, Arbeiter, ***** 10. Gültekin M*****, Arbeiter, ***** 11. Erdogan D*****, Arbeiter, ***** 12. Nikolaus N*****, Arbeiter, ***** 13. Miodrag N*****, Arbeiter, ***** 14. Hasan A*****, Arbeiter, ***** 15. Christian D*****, Arbeiter, ***** 16. Stjepan J*****, Arbeiter, ***** 17. Pajic P*****, Arbeiter, ***** 18. Mesut G*****, Arbeiter, ***** 19. Janusz B*****, Arbeiter, ***** und 20. Kurt H*****, Angestellter, ***** sämtliche vertreten durch Dr. Georg Grießer und andere, Rechtsanwälte in Wien, gegen die (nunmehr) beklagte Partei Mag. Daniel Lampersberger, Rechtsanwalt, Esteplatz 4, 1030 Wien, als Masseverwalter im Konkurs der R ***** GmbH, ***** wegen 1. EUR 1.048,12 netto, 2. EUR 1.430,13 netto und Feststellung (Streitwert EUR 3.633,64), 3. EUR 1.129,93 netto, 4. EUR 3.349,19 netto, 5. EUR 892,19 netto, 6. EUR 936,87 netto, 7. EUR 3.321,41 netto, 8. EUR 2.582,10 netto, 9. EUR 1.836,11 netto, 10. EUR 5.747,70 netto, 11. EUR 635,82 netto, 12. EUR 5.143,53 netto, 13. EUR 4.222,21 netto, 14. EUR 1.171,69 netto, 15. EUR 2.162,88 netto und Feststellung (Streitwert EUR 3.633,64), 16. 3.342,87 netto, 17. EUR 2.731,33 netto und Feststellung (Streitwert EUR 3.633,64), 18. EUR 3.195,28 netto, 19. EUR 1.438,39 netto und 20. EUR 15.447,10 netto (Gesamtstreitwert EUR 72.665,77), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 27. September 2002, GZ 9 Ra 269/02y 22, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits und Sozialgerichtes Wien vom 10. Dezember 2001, GZ 19 Cga 102/01k 16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
1. Die Urteile der Vorinstanzen sind zufolge Klagseinschränkung in der Revisionsbeantwortung hinsichtlich der im Verfahren erster Instanz vom Acht , Sechzehnt und Neunzehntkläger eingebrachten Feststellungsbegehren (= Punkt 2. lit b, d und f des Ersturteils) wirkungslos.
2. Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die Entscheidungen der Vorinstanzen zu lauten haben:
"1. Es wird festgestellt, dass dem Erstkläger im Konkurs der R ***** GmbH, 28 S 120/02d des Handelsgerichtes Wien, eine Konkursforderung in Höhe von EUR 1.048,12 netto zusteht.
2. a) Es wird festgestellt, dass dem Zweitkläger im Konkurs der R ***** GmbH, 28 S 120/02d des Handelsgerichtes Wien, eine Konkursforderung in Höhe von EUR 1.430,13 netto zusteht.
b) Es wird festgestellt, dass das Dienstverhältnis des Zweitklägers seit 15. 7. 1998 aufgrund eines Betriebsüberganges von der Rudolf G***** GmbH zur R ***** GmbH durchgehend aufrecht ist.
3. Es wird festgestellt, dass dem Drittkläger im Konkurs der R ***** GmbH, 28 S 120/02d des Handelsgerichtes Wien, eine Konkursforderung in Höhe von EUR 1.129,93 netto zusteht.
4. Es wird festgestellt, dass dem Viertkläger im Konkurs der R ***** GmbH, 28 S 120/02d des Handelsgerichtes Wien, eine Konkursforderung in Höhe von EUR 3.349,19 netto zusteht.
5. Es wird festgestellt, dass dem Fünftkläger im Konkurs der R ***** GmbH, 28 S 120/02d des Handelsgerichtes Wien, eine Konkursforderung in Höhe von EUR 892,19 netto zusteht.
6. Es wird festgestellt, dass dem Sechstkläger im Konkurs der R ***** GmbH, 28 S 120/02d des Handelsgerichtes Wien, eine Konkursforderung in Höhe von EUR 936,87 netto zusteht.
7. Es wird festgestellt, dass dem Siebentkläger im Konkurs der R ***** GmbH, 28 S 120/02d des Handelsgerichtes Wien, eine Konkursforderung in Höhe von EUR 3.321,41 netto zusteht.
8. Es wird festgestellt, dass dem Achtkläger im Konkurs der R ***** GmbH, 28 S 120/02d des Handelsgerichtes Wien, eine weitere Konkursforderung in Höhe von EUR 2.582,10 netto zusteht.
9. Es wird festgestellt, dass dem Neuntkläger im Konkurs der R ***** GmbH, 28 S 120/02d des Handelsgerichtes Wien, eine Konkursforderung in Höhe von EUR 1.836,11 netto zusteht.
10. Es wird festgestellt, dass dem Zehntkläger im Konkurs der R ***** GmbH, 28 S 120/02d des Handelsgerichtes Wien, eine Konkursforderung in Höhe von EUR 5.747,70 netto zusteht.
11. Es wird festgestellt, dass dem Elftkläger im Konkurs der R ***** GmbH, 28 S 120/02d des Handelsgerichtes Wien, eine Konkursforderung in Höhe von EUR 635,82 netto zusteht.
12. Es wird festgestellt, dass dem Zwölftkläger im Konkurs der R ***** GmbH, 28 S 120/02d des Handelsgerichtes Wien, eine Konkursforderung in Höhe von EUR 5.143,53 netto zusteht.
13. Es wird festgestellt, dass dem Dreizehntkläger im Konkurs der R ***** GmbH, 28 S 120/02d des Handelsgerichtes Wien eine Konkursforderung in Höhe von EUR 4.222,21 netto zusteht.
14. Es wird festgestellt, dass dem Vierzehntkläger im Konkurs der R ***** GmbH, 28 S 120/02d des Handelsgerichtes Wien, eine Konkursforderung in Höhe von EUR 1.171,69 netto zusteht.
15. a) Es wird festgestellt, dass dem Fünfzehntkläger im Konkurs R ***** GmbH, 28 S 120/02d des Handelsgerichtes Wien, eine Konkursforderung in Höhe von EUR 2.162,88 netto zusteht.
b) Es wird festgestellt, dass das Dienstverhältnis des Fünfzehntklägers seit 2. 11. 1998 aufgrund eines Betriebsübergangs von der Rudolf G***** GmbH zur R ***** GmbH durchgehend aufrecht ist.
16. Es wird festgestellt, dass dem Sechzehntkläger im Konkurs der R ***** GmbH, 28 S 120/02d des Handelsgerichtes Wien, eine Konkursforderung in Höhe von EUR 3.342,87 netto zusteht.
17. a) Es wird festgestellt, dass dem Siebzehntkläger im Konkurs der R ***** GmbH, 28 S 120/02d des Handelsgerichtes Wien, eine Konkursforderung in Höhe von EUR 2.731,33 netto zusteht.
b) Es wird festgestellt, dass das Dienstverhältnis des Siebzehntklägers seit 1. 4. 1996 aufgrund eines Betriebsüberganges von der Rudolf G***** GmbH zur R ***** GmbH durchgehend aufrecht ist.
18. Es wird festgestellt, dass dem Achtzehntkläger im Konkurs der R ***** GmbH, 28 S 120/02d des Handelsgerichtes Wien, eine Konkursforderung in Höhe von 3.195,28 netto zusteht.
19. Es wird festgestellt, dass dem Neunzehntkläger im Konkurs der R ***** GmbH, 28 S 120/02d des Handelsgerichtes Wien, eine Konkursforderung in Höhe von EUR 1.438,39 netto zusteht.
20. Es wird festgestellt, dass dem Zwanzigstkläger im Konkurs der R ***** GmbH, 28 S 120/02d des Handelsgerichtes Wien, eine Konkursforderung in Höhe von EUR 15.447,10 netto zusteht."
Die beklagte Partei ist nach Maßgabe vorhandener Masse schuldig, den klagenden Parteien die mit EUR 2.779,35 (darin EUR 463,22 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen, und zwar dem Erstkläger 1,4 %, dem Zweitkläger 7 %, dem Drittkläger 1,5 %, dem Viertkläger 4,6 %, dem Fünftkläger 1,2 %, dem Sechstkläger 1,3 %, dem Siebentkläger 4,5 %, dem Achtkläger 3,6 %, dem Neuntkläger 2,5 %, dem Zehntkläger 7,9 %, dem Elftkläger 0,9 %, dem Zwölftkläger 7 %, dem Dreizehntkläger 5,8 %, dem Vierzehntkläger 1,6 %, dem Fünfzehntkläger 8 %, dem Sechzehntkläger 4,5 %, dem Siebzehntkläger 9,4 %, dem Achtzehntkläger 4,3 %, dem Neunzehntkläger 2 % und dem Zwanzigstkläger 21 % der Kostensumme.
Entscheidungsgründe:
Vor Eingehen in die Sache ist aufzugreifen, dass über das Vermögen der beklagten Partei am 21. 11. 2002 und damit nach Erhebung der Revision zu 28 S 120/02d des Handelsgerichtes Wien der Konkurs eröffnet wurde. Die Kläger haben ihre Forderungen im Konkurs angemeldet; diese wurden vom Masseverwalter bestritten. Mit Schriftsatz vom 29. 1. 2003 beantragten die Kläger die Fortsetzung des durch die Konkurseröffnung unterbrochenen Verfahrens. Mit Beschluss vom 3. 2. 2003 berichtigte das Erstgericht die Bezeichnung der beklagten Partei auf den Masseverwalter, gleichzeitig fasste es einen Fortsetzungsbeschluss.
In ihrer Revisionsbeantwortung änderten die Kläger ihre Leistungsbegehren in Feststellungsbegehren, wie aus dem Spruch ersichtlich, ab, die Acht und Sechzehnt und Neunzehntkläger schränkten infolge mittlerweile erfolgten Ausscheidens aus dem Betrieb der zunächst beklagten Gemeinschuldnerin ihre ursprünglichen Feststellungsbegehren auf Kosten ein.
Die Änderung des Leistungsbegehrens in ein Feststellungsbegehren infolge Konkurseröffnung hat über Antrag oder von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens, somit auch im Revisionsstadium, stattzufinden (RIS Justiz RS0041103 [T 3]). Soweit der im Prozess zunächst geltend gemachte Bruttobetrag dem im Konkurs für diese Forderung angemeldeten Nettobetrag entspricht bzw diesen nicht übersteigt, ist auch die Identität der Begehren im Sinn des § 110 Abs 1 Satz 2 KO gegeben (RIS Justiz RS0065641).
Auch die erst im Revisionsverfahren erfolgte teilweise Klagseinschränkung der Acht , Sechzehnt und Neunzehntkläger ist zulässig (RIS Justiz RS0039644, insbesondere 7 Ob 279/01g).
Die Kläger waren ursprünglich bei der Rudolf G***** GmbH beschäftigt, über deren Vermögen am 5. 12. 2000 der Konkurs eröffnet wurde. Bereits mit Gesellschaftsvertrag vom 21. 11. 2000 war die R ***** GmbH gegründet worden. Drei der vier Gesellschafter beider Gesellschaften sind jeweils ident. Bei der Rudolf G***** GmbH waren durchschnittlich 25 bis 30 Arbeiter beschäftigt. Am 1. 12. 2000 kündigte der Geschäftsführer der Rudolf G***** GmbH sämtliche Arbeitnehmer und teilte ihnen mit, dass er "im Konkurs sei", nicht mehr weitermachen könne und finanziell am Ende sei. Die Arbeitnehmer, welche wollten, könnten jedoch bereits am Montag, dem 4. 12. auf den gleichen Baustellen für die neu gegründete R ***** GmbH als Arbeitnehmer tätig werden. Dem Geschäftsführer der neu gegründeten GmbH teilte der Geschäftsführer der Rudolf G***** GmbH mit, dass er ca zwei Wochen vor dem 1. September bereits einen Konkursantrag gestellt und er auch die Gewerbeberechtigung zurückgelegt habe und "das mit dem Konkurs erledigt sei". Montag, den 4. Dezember erschienen sämtliche Kläger
Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass hier ein Betriebsübergang im Sinne des § 3 Abs 1 AVRAG vorliegt, welcher vor Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des früheren Betriebsinhabers stattgefunden hat.
Soweit die beklagte Partei erneut einen angeblichen Rechtsirrtum des Geschäftsführers der übernehmenden Gesellschaft releviert, ist ihr entgegenzuhalten, dass hier keine vertragliche, sondern eine faktische Übernahme zur Beurteilung steht, sodass der behauptete Willensmangel ohne Bedeutung ist.
Zentrales Argument der Revision ist, dass § 3 Abs 2 AVRAG Abs 1 gilt nicht im Fall des Konkurses des Veräußerers erweiternd dahin auszulegen sei, dass auch jene Fälle von dieser Ausnahmebestimmung erfasst sein sollen, in denen eine Übernahme zwar vor, aber im Hinblick auf einen bevorstehenden Konkurs stattfindet.
Diese Auffassung ist abzulehnen.
In der Lehre (Rechberger "Insolvenzrechtliche Probleme des Betriebsteilübergangs, Zum Einfluss des AVRAG auf die Unternehmenssanierung" in Tomandl (Hrsg) "Der Betriebs(teil)übergang im Arbeitsrecht", 60 f; Holzer/Reissner , AVRAG Erläuterung 3.1 zu § 3, 113) wird überzeugend darauf hingewiesen, dass für die Anwendung der Ausnahmebestimmung des § 3 Abs 2 AVRAG die bereits erfolgte Eröffnung des Konkurses maßgeblich sein muss (auf die von Holzer/Reissner bei länger dauerndem Übergang angenommene Differenzierung braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden). Soweit Binder (AVRAG Rz 73 zu § 3), der grundsätzlich bei einem zeitlichen Auseinanderfallen von Arbeitsvertragsübernahme und Konkurseröffnung eine Subsumtion unter § 3 Abs 2 AVRAG ablehnt, aber im Falle eines schon gestellten Konkursantrages, der in der Folge mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen wird, eine Subsumtion dennoch für möglich hält, ist ihm dabei nicht zu folgen. Dies hätte nämlich eine nicht wünschenswerte Rechtsunsicherheit (bis zur Entscheidung des Konkursgerichtes) zur Folge. Überzeugend stellt Rechberger (aaO) dar, dass derjenige, der einen Betrieb oder Betriebsteil außerhalb eines Konkurses kauft oder pachtet, eben mit der Eintrittsautomatik des AVRAG rechnen und die Kosten der Übernahme der Arbeitsverhältnisse miteinkalkulieren muss.
Auch eine richtlinienkonforme Auslegung (RIS Justiz RS0102121) des § 3 Abs 2 AVRAG führt zum selben Ergebnis. Gemäß Art 4a Abs 1 der hier anzuwendenden Betriebsübergangsrichtlinie RL 77/187/EWG idF RL 98/50/EG gelten, sofern die Mitgliedsstaaten nichts anderes vorsehen, die Art 3 und 4 nicht für Übergänge von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens bzw Betriebsteilen, bei denen gegen den Veräußerer unter der Aufsicht einer zuständigen öffentlichen Stelle (worunter auch ein von einer zuständigen Behörde ermächtigter Insolvenzverwalter verstanden werden muss) ein Konkursverfahren oder ein entsprechendes Verfahren mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers
Die Vorinstanzen gaben den Klagebegehren statt und gingen von einem faktischen Betriebsübergang aus.
Das Berufungsgericht hat die Frage, ob hier die Ausnahmebestimmung des § 3 Abs 2 AVRAG anzuwenden ist, zutreffend verneint. Es reicht daher insoweit aus, auf die Richtigkeit der eingehenden Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Ergänzend ist den Ausführungen der Revisionswerberin entgegenzuhalten:
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Im Rahmen der Kostenentscheidung war zu beachten, dass mangels Vorliegens einer Solidarforderung die einzelnen Kläger nur anteilsmäßigen Kostenersatz begehren können.
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