Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf sowie Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Monika K*****, Hauseigentümerin, *****, vertreten durch Dr. Johannes Schuster, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1.) Verlassenschaft nach dem am 26. Mai 2003 verstorbenen Dr. Franz B*****, zuletzt *****, 2.) Dr. Margarethe B*****, Hausfrau, ebendort, beide vertreten durch Dr. Helmut Buchgraber, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung, über die außerordentliche Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 9. April 2003, GZ 39 R 72/03g 17, den
Beschluss
gefasst:
1.) Die Bezeichnung der erstbeklagten Partei wird von "Dr. Franz B*****, Pensionist" auf die aus dem Kopf hervorgehende Fassung berichtigt.
2.) Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Zu 1.) Der Erstbeklagte verstarb am 26. 5. 2003. Da er durch einen Rechtsanwalt vertreten war, wurde das Verfahren ohne Unterbrechung mit dem ruhenden Nachlass fortgesetzt. In einem solchen Fall ist die Bezeichnung der verstorbenen Partei auf deren Verlassenschaft umzustellen (Gitschthaler in Rechberger ZPO 2 Rz 1,2 zu § 155 ZPO mwN).
Zu 2.) Ausgehend von den Feststellungen, dass die Beklagten seit Jahren ganzjährig in Puchberg wohnten und der später verstorbene Erstbeklagte sich nur 1 2 mal monatlich zu Nächtigungszwecken in der Wiener Wohnung aufhielt, steht die Beurteilung des Berufungsgerichtes, dass darin keine regelmäßige Verwendung zu Wohnzwecken lag, in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung (RIS Justiz RS0079241, RS0068874 [T3] zur diesbezüglich vergleichbaren Rechtslage des § 30 Abs 2 Z 6 MRG). Das Festhalten der beklagten Parteien an der Bezeichnung "Ferienwohnung" steht im Widerspruch zu den getroffenen Feststellungen.
Die dem Berufungsgericht vorgeworfenen Aktenwidrigkeiten bei Behandlung der Mängel- und Rechtsrüge liegen nicht vor. Nach dem ungerügt gebliebenen, daher gemäß § 215 Abs 1 ZPO den vollen Beweis über den Verhandlungsablauf liefernden Protokoll ON 12 wurde der Inhalt des vorbereitenden Schriftsatzes ON 10 (richtig: ON 11) nicht vorgetragen. Im Hinblick auf den im § 176 ZPO verankerten Verfahrensgrundsatz der Mündlichkeit der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht kann aber - von hier nicht anzuwendenden Sondernormen abgesehen - in Schriftsätzen enthaltenes Vorbringen nur dann berücksichtigt werden, wenn es in der Verhandlung mündlich vorgetragen wurde (RIS Justiz RS0036700, RS0034965).
Der Hinweis auf vorgelegte Urkunden allein kann indes ein ausdrückliches Parteivorbringen nicht ersetzen (RIS Justiz RS0038037 [T7, 18, 21]).
Soweit die beklagten Parteien in der nicht erfolgten Zurückweisung ihres Schriftsatzes einen Verfahrensmangel zu erkennen glauben, ist ihnen entgegenzuhalten, dass in der Berufung nicht gerügte Mängel des Verfahrens erster Instanz auch nicht als Revisionsgrund geltend gemacht werden können ( Kodek in Rechberger ZPO 2 Rz 3 zu § 503 ZPO mwN).
Zusammenfassend vermögen die beklagten Parteien keinen erheblichen Rechtsgrund iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen, sodass ihre Revision unzulässig ist.
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