Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T*****, GesmbH, ***** vertreten durch Dr. Andreas Doschek, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei *****gmbH, ***** vertreten durch Rechtsanwälte Kadlec Weimann OEG in Wien, wegen EUR 48.826,67, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 22. April 2003, GZ 2 R 216/02b-36, den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
1) Das Problem des etwaigen Ersatzes der Sowieso-Kosten stellt sich dort, wo ein Werk einen bestimmten Erfolg aufweisen soll, dieser Erfolg aber nicht erreicht wird, weil mit dem laut Vertrag qualitativ und/oder quantitativ einzusetzenden Mitteln dieser Erfolg nicht erreichbar ist (Reischauer in Rummel³ ABGB § 932 Rz 20 l mwN); es ist also immer zuerst zu prüfen, ob die im Vertrag genannten Eigenschaften wirklich vereinbart sind (Rebhahn in Schwimann² ABGB § 1165 Rz 35 mwN). Hat der Unternehmer die Herstellung des Werkes um einen Pauschalpreis versprochen, so ist es unerheblich, wie hoch sich sein Aufwand beläuft und mit wievielen Versuchen er den vereinbarten Erfolg erreicht; er darf den genannten Betrag nicht überschreiten (Kurschel, Die Gewährleistung beim Werkvertrag, 73). Es ist daher im Einzelfall durch Vertragsauslegung zu prüfen, ob vom Unternehmer die Eigenschaften, deren Fehlen als Mangel gerügt wird und die er nunmehr beheben soll, auch wirklich geschuldet wurden. Es handelt sich dabei um eine Frage der Vertragsauslegung, der grundsätzlich keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt. Eine grobe Fehlbeurteilung, die aus Gründen der Gerechtigkeit im Einzellfall wahrzunehmen wäre, kann in der im vorliegenden Fall offenbar vom Berufungsgericht vertretenen Ansicht, es sei im vorliegenden Fall die Ö-Norm H 6030, wonach Abluftleitungen mit einer Dämmung zur Verhinderung von Kondenswasserbildung zu versehen sind, nicht vereinbart worden, nicht erblickt werden. Eine derartige Wärmedämmung war nämlich weder in der Ausschreibung der beklagten Partei noch im Anbot der klagenden Partei enthalten. Die Ansicht, dass durch die Unterfertigung des Vertrages, in dem dann ganz generell die Einhaltung der Ö-Normen vorgeschrieben wird, eine Erweiterung des Auftragsvolumens nicht erfolgen sollte, ist daher durchaus vertretbar. Das hat aber zur Folge, dass die klagende Partei nicht dazu verpflichtet war, eine derartige Wärmedämmung anzubringen und dass daher deren Fehlen auch keinen Mangel darstellt, den die klagende Partei zu beheben hätte.
2) Die Zurückbehaltung des Werklohnes setzt voraus Werkmängel und Verbesserungsbegehren (Krejci in Rummel³ ABGB § 1170 Rz 6). Ob der Besteller eine Verbesserung verlangt bzw jedenfalls mit einer solchen einverstanden ist, kann immer nur aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles beurteilt werden, weshalb auch insoweit die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht gegeben sind.
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