Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein für Konsumenteninformation, *****, vertreten durch Brauneis, Klauser Prändl, Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagte Partei I***** AG, *****, vertreten durch Dr. Michael Wukoschitz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 16.167,67 EUR), über die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 19. März 2003, GZ 2 R 19/03h 21, mit dem infolge Berufung der Beklagten das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 7. November 2002, GZ 34 Cg 116/02v 15, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit 938,16 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin 156,36 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist ein Versandhandelsunternehmen. Sie lässt österreichische Verbraucher anrufen, um ihnen mitzuteilen, sie hätten gewonnen. Gleichzeitig wird ein Brief angekündigt. Bei den Anrufen wird ein Tonbandgerät eingesetzt. Der Anruf erfolgt, ohne dass die Verbraucher ihre Einwilligung gegeben hätten.
Dem Angerufenen wird weder der Firmenwortlaut noch die Anschrift noch der Sitz der Beklagten mitgeteilt. In manchen Fällen werden die Angerufenen aufgefordert, den Gewinn unter einer Mehrwertnummer telefonisch anzufordern. Dabei wird der Tarif für einen solchen Anruf genannt.
Während in den Telefongesprächen keine Waren oder Dienstleistungen angeboten werden, enthält das Verständigungsschreiben ein entsprechendes Angebot. Es steht nicht fest, ob in den Aussendungen Firmenschlagwort, Firmenbuchnummer, Sitz und Rechtsform der Beklagten angegeben wurden. Es wurde jedoch darauf hingewiesen, dass die Gewinne telefonisch angefordert werden können. Ob dabei auch auf den Tarif hingewiesen wurde, steht nicht fest.
Der Kläger begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen,
a) es im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen, Vertragsabschlüsse im Fernabsatz (§ 5a KSchG) anzubieten, ohne Verbrauchern vor Abgabe von deren Vertragserklärung - somit insbesondere im Rahmen des Telefonats oder in den vorgefertigten Standardbriefen - Firma und ladungsfähige Anschrift mitzuteilen;
b) es im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen, Automaten als Gesprächspartner für Verbraucher zu verwenden, ohne zuvor deren Zustimmung eingeholt zu haben;
c) es im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen, bei Ferngesprächen mit Verbrauchern den Namen oder die Firma und den geschäftlichen Zweck des Gesprächs zu Beginn nicht klar und verständlich offenzulegen.
Der Kläger begehrt weiters, ihn zur Urteilsveröffentlichung auf Kosten der Beklagten in der „Neuen Kronen Zeitung" zu ermächtigen. Für die Anrufe würden den Verbrauchern weit über dem Normaltarif liegende Gebühren verrechnet, ohne dass die Verbraucher darüber ausreichend aufgeklärt würden. Die Beklagte schließe unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln Verträge ab. Sie verfüge über ein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebs- oder Dienstleistungssystem. Mit dem Angebot, telefonisch den Gewinn abzufragen, biete die Beklagte eine Dienstleistung an, die mit der Abfrage angenommen werde. Die Beklagte verstoße damit gegen § 5c KSchG, § 101 TKG und § 7 ECG.
Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. In den Anrufen würden die Verbraucher nur auf eine Gewinnverständigung im Postweg aufmerksam gemacht. Waren oder Dienstleistungen würden nicht angeboten. Angerufen würden nur Personen, die einer telefonischen Kontaktaufnahme zugestimmt hätten. Im Nachfolgeschreiben werde der Tarif der telefonischen Gewinnabfrage angegeben und auch auf die Möglichkeit hingewiesen, den Gewinn per Postkarte anzufordern. In jeder Aussendung seien Firmenschlagwort, Rechtsform, Sitz und Firmenbuchnummer angegeben; die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift sei nicht notwendig. In Bezug auf Fernabsatzverträge bestehe keine Wiederholungsgefahr.
Das Erstgericht erkannte die Beklagte schuldig,
a) es im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen, Vertragsabschlüsse im Fernabsatz (§ 5a KSchG) anzubieten, ohne Verbrauchern vor Abgabe von deren Vertragserklärung - somit insbesondere im Rahmen des Telefonats oder in den vorgefertigten Standardbriefen - Firma und ladungsfähige Anschrift mitzuteilen;
b) es im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen, Automaten als Gesprächspartner für Verbraucher zu verwenden, ohne zuvor deren Zustimmung eingeholt zu haben.
Das Unterlassungsmehrbegehren (Punkt c des Begehrens) und das Veröffentlichungsbegehren wies das Erstgericht ab. Die Beklagte biete Verbrauchern telefonisch oder schriftlich eine entgeltliche telefonische Gewinnabfragemöglichkeit an. Entgegen § 5c Abs 1 und 3 KSchG verfüge der Verbraucher vor Abgabe seiner Vertragserklärung (= Inanspruchnahme der telefonischen Gewinnabfrage) nicht über Name und Anschrift des Unternehmers. Der Zweck des Gesprächs werde mitgeteilt. Da dies allenfalls eine Vorbereitungshandlung für einen zukünftigen Kaufvertrag sei, liege kein Gesetzesverstoß vor, der über den Verstoß gegen § 5c Abs 3 Satz 1 KSchG hinausgehe. Punkt c des Begehrens sei daher, soweit nicht ohnehin von Punkt a erfasst, abzuweisen. Die Beklagte hätte vor Verwendung eines Automaten die Zustimmung der Angerufenen einholen müssen. Das Veröffentlichungsbegehren sei nicht berechtigt, weil weder das Konsumentenschutzgesetz noch das Telekommunikationsgesetz einen Anspruch auf Urteilsveröffentlichung einräume. Auf das UWG habe sich der Kläger nicht berufen und auch kein Informationsbedürfnis bewiesen.
Das Berufungsgericht stellte in Punkt b des Unterlassungsgebots klar, dass sich das Unterlassungsgebot auf den geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern im Fernabsatz (§ 5a KSchG) bezieht, gab auch dem Veröffentlichungsbegehren statt und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Der Kläger habe nicht beweisen müssen, dass in den Aussendungen der Beklagten Firmenschlagwort, Firmenbuchnummer, Sitz und Rechtsform nicht angegeben seien, weil die Beklagte durch ihre Prozessbehauptung, es würden „auf jeder Aussendung ... Firmenschlagwort, Rechtsform, Sitz und Firmenbuchnummer angeführt", die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift sei entbehrlich, die Behauptung des Klägers in ihrem wesentlichen Kern schlüssig zugestanden habe. Die Auffassung der Beklagten, die Anführung eines „Firmenschlagworts" reiche aus, die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift einer Aktiengesellschaft erübrige sich, widerspreche im Übrigen § 5c Abs 1 Z 1 KSchG. Die Bestimmung solle sicherstellen, dass der Verbraucher Rückfragen und sonstige Erkundigungen sinnvoll anstellen könne. In die Beurteilung sei auch die Phase der Vertragsanbahnung einzubeziehen, so dass es nicht schade, dass der Vertrag erst durch die Inanspruchnahme der telefonischen Gewinnabfragemöglichkeit zustande komme. Der Dienstleistungsbegriff der FernabsatzRL sei weit zu verstehen. Auch die Aufforderung, einen Gewinn telefonisch abzufordern, sei für den Fall einer korrespondierenden Vertragserklärung eines Verbrauchers ein Vertrag im Sinne des § 5a Abs 1 KSchG. Richtig sei, dass § 5c Abs 3 KSchG gemäß § 5 Abs 1 KSchG nur für Verträge gelte, die unter ausschließlicher Verwendung eines oder mehrerer Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, sofern sich der Unternehmer eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems bedient. Darauf stelle der Kläger in seinem Prozessvorbringen deutlich ab. Das insoweit zu weit gefasste Unterlassungsbegehren sei daher deutlicher zu fassen gewesen. Das Unterlassungsmehrbegehren sei zu Recht abgewiesen worden, weil die Beklagte ihren Informationspflichten bezüglich der Angabe des geschäftlichen Zwecks des Gesprächs genügt habe. Das Urteilsveröffentlichungsbegehren sei gemäß § 30 Abs 1 KSchG iVm § 25 Abs 3 UWG gerechtfertigt. Es bestehe ein Bedürfnis, die Öffentlichkeit darüber aufzuklären, dass die Beklagte bei der Vertragsanbahnung im Fernabsatz ihren gesetzlichen Informationspflichten nur unvollkommen nachkomme.
Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; die Revision ist aber nicht berechtigt.
Mit den §§ 5a bis 5j und § 31a KSchG wurde die Richtlinie 97/7/EG vom 20. 5. 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (FernabsatzRL) umgesetzt. Ziel der Richtlinie ist es, den besonderen Risiken des Fernabsatzes zu begegnen. Der Schutz der Verbraucher soll insbesondere durch Informationspflichten und ein Rücktrittsrecht erreicht werden ( Krejci in Rummel , ABGB³ §§ 5a - 5j KSchG; 4 Ob 92/03p).
Nach § 5a Abs 1 KSchG sind die §§ 5c bis 5j KSchG auf Verträge anzuwenden, die unter ausschließlicher Verwendung eines oder mehrerer Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, sofern sich der Unternehmer seines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems bedient. Fernkommunikationsmittel sind (ua) vorgefertigte Standardbriefe und Ferngespräche mit Personen oder Automaten als Gesprächspartnern.
§ 5c KSchG regelt die Informationspflichten des Unternehmers. Der Verbraucher muss rechtzeitig vor Abgabe seiner Vertragserklärung über Name (Firma) und ladungsfähige Anschrift des Unternehmers informiert werden (§ 5c Abs 1 Z 1 KSchG); bei Ferngesprächen mit Verbrauchern sind der Name oder die Firma des Unternehmers und der geschäftliche Zweck des Gesprächs zu dessen Beginn klar und verständlich offenzulegen. Die Verwendung eines Automaten als Gesprächspartner eines Verbrauchers bedarf dessen vorheriger - jederzeit widerruflicher - Zustimmung (§ 5c Abs 3 KSchG).
Die Beklagte macht geltend, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des § 5c KSchG nicht erfüllt seien. Mit den beanstandeten Tonbandanrufen sei kein Vertragsschluss verbunden; der Verbraucher habe in diesem Stadium auch keine Möglichkeit, irgendeine rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben. Die vor Abgabe einer Vertragserklärung erforderlichen Informationen müssten selbst dann noch nicht erteilt werden, wenn später ein Vertrag zustande kommen sollte. Als nachfolgender Vertrag komme lediglich die telefonische Gewinnanforderung in Betracht. Es fehlten jedoch jegliche Behauptungen und Feststellungen darüber, welche Informationen in einem solchen Folgegespräch vor Abgabe der Vertragserklärung erfolgen. Damit sei die Beurteilungsgrundlage für einen Verstoß gegen die Informationspflichten des § 5c Abs 1 KSchG unvollständig. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes wäre eine Information bei einem solchen Folgegespräch ausreichend. Kein Fernabsatzvertrag sei jedenfalls die bloße Inanspruchnahme der telefonischen Gewinnabfragemöglichkeit, weil das FernabsatzG nur auf solche Verträge abziele, bei denen die wechselseitigen Vertragserklärungen im Wege der Fernkommunikation transportiert werden, nicht aber auf Verträge, die sich auf die Verwendung des Fernkommunikationsmittels als solches beschränkten. Der deutsche Gesetzgeber habe daher in § 312c Abs 3 BGB Dienstleistungen, die unmittelbar durch den Einsatz von Fernkommunikationsmitteln erbracht werden, von den Informationspflichten ausgenommen. Schon wegen des gemeinsamen europarechtlichen Hintergrundes sei auch die österreichische Regelung in diesem Sinn teleologisch zu reduzieren. Dazu war zu erwägen:
§ 312c Abs 3 BGB nimmt Dienstleistungen, die unmittelbar durch Einsatz von Fernkommunikationsmitteln erbracht werden, von der in § 312c Abs 2 BGB festgesetzten Verpflichtung aus, die in der BGB Info V bestimmten Informationen in Textform (= in dauerhafter Form) mitzuteilen, sofern diese Leistungen in einem Mal erfolgen und über den Betreiber der Fernkommunikationsmittel abgerechnet werden. Sie lässt aber die Verpflichtung des (zB) Betreibers eines Telefonauskunftsdienstes unberührt, dem Verbraucher rechtzeitig vor Abschluss eines Fernabsatzvertrags (ua) seine Identität und seine ladungsfähige Anschrift offenzulegen ( Wendehorst in Münchener Kommentar4 § 312c Rz 118). Die - hier allein klagegegenständlichen - vorvertraglichen Informationspflichten treffen daher den Betreiber eines Telefonauskunftsdienstes auch nach deutschem Recht, ebenso wie dies der erkennende Senat für das österreichische Recht ausgesprochen hat (4 Ob 92/03p).
Dazu kommt, dass bei der von der Beklagten angebotenen Leistung - anders als etwa bei der telefonischen Rufnummernauskunft - keine „bloße Inanspruchnahme einer telefonischen Gewinnabfragemöglichkeit" vorliegt. Die Beklagte bietet dem Verbraucher zuerst telefonisch an, seinen Gewinn unter einer Mehrwertnummer abzufragen; dieses Angebot nimmt der Verbraucher mit dem Anruf unter der Mehrwertnummer konkludent an (s Lütcke , Fernabsatzrecht § 312b BGB Rz 43, wonach die Annahme des Vertragsangebots auch bei Fernabsatzverträgen konkludent erfolgen kann); zu einem persönlichen Kontakt zwischen Verbraucher und Unternehmer, der die Anwendung der §§ 5c bis 5i KSchG ausschlösse, kommt es vor dem Vertragsschluss nicht. Der Vertrag wird daher „unter ausschließlicher Verwendung" eines Fernkommunikationsmittels abgeschlossen (zum Erfordernis der Ausschließlichkeit s Krejci aaO §§ 5a - 5i KSchG Rz 6).
Der Vertrag über die von der Beklagten angebotene Dienstleistung - telefonische Gewinnabfrage - kommt mit dem Anruf unter der Mehrwertnummer zustande. Eine Information während des folgenden Gesprächs erhielte der Verbraucher erst nach dem Vertragsschluss. Der Inhalt des Folgegesprächs ist damit für die Beurteilung, ob das Angebot der telefonischen Gewinnabfragemöglichkeit den Informationspflichten des § 5c KSchG entsprechen muss, ohne Bedeutung.
Maßgebend ist allein das Gespräch, mit dem die Beklagte dem Verbraucher unter Einsatz eines Automaten die telefonische Gewinnabfragemöglichkeit anbietet. Dieses Gespräch ist nicht „bloß einer möglichen Vertragsbeziehung vorgeschaltet", sondern steht als Angebot einer Dienstleistung, das durch den Anruf unter der bekannt gegebenen Mehrwertnummer schlüssig angenommen wird, mit dem nachfolgenden Vertragsschluss in unmittelbarem Zusammenhang. Es trifft daher nicht zu, dass die Anwendung der Zustimmungspflicht für Automatengespräche auf die von der Beklagten durchgeführten Anrufe bei Verbrauchern die Zustimmungspflicht nach § 5c Abs 3 KSchG über den Anwendungsbereich des § 5a KSchG hinaus auf Sachverhalte erstreckte, die weder mit einem konkreten Vertragsschluss noch mit dessen unmittelbarer Vorbereitung im Zusammenhang stehen.
Nicht berechtigt sind die Ausführungen der Beklagten auch insoweit, als sie rügt, dass die angefochtene Entscheidung § 5c Abs 1 KSchG nicht richtlinienkonform auslege. Bei richtlinienkonformer Auslegung sei den Anforderungen dieser Bestimmung bereits dann entsprochen, wenn die vom Unternehmer gemachten Angaben seine Identität zweifelsfrei klarstellten. Dafür reichten Firmenschlagwort, Rechtsform, Sitz und Firmenbuchnummer jedenfalls aus.
§ 5c Abs 1 KSchG verlangt, dass dem Verbraucher „Name (Sitz) und ladungsfähige Anschrift des Unternehmers" bekannt gegeben werden. Der Gesetzgeber ist damit über Art 4 Abs 1 lit a FernabsatzRL hinausgegangen, der die Angabe der Anschrift nur bei Verträgen verlangt, bei denen eine Vorauszahlung erforderlich ist. Der dem Verbraucher damit gewährte überschießende Schutz ist durch Art 14 FernabsatzRL gedeckt, wonach die Mitgliedstaaten strengere Bestimmungen erlassen oder aufrecht erhalten können (zur inhaltsgleichen Regelung in Deutschland s Wendehorst aaO § 312c Rz 4).
Die Beklagte hat vorgebracht, auf jeder Aussendung Firmenschlagwort, Rechtsform, Sitz und Firmenbuchnummer anzuführen; die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift sei nicht notwendig. Dieses Vorbringen hat das Berufungsgericht zu Recht als Zugeständnis der Richtigkeit des Klagevorbringens gewertet, die Beklagte gebe weder ihren Namen „E***** AG" noch ihre Anschrift bekannt; sie trete unter dem Namen „Friedrich M***** Versand" auf. Dass das Erstgericht nicht feststellen konnte, dass in den Aussendungen der Beklagten Firmenschlagwort, Firmenbuchnummer, Sitz und Rechtsform angegeben sind, ist deshalb ohne Bedeutung, weil die Beklagte das Fehlen der gesetzlich vorgeschriebenen Informationen selbst zugestanden hat. Damit steht aber bereits fest, dass die Beklagte ihrer Informationspflicht nicht genügt. Der als fehlend gerügten Feststellungen zu „genauer Art und Umfang der Angaben" bedurfte es nicht.
Die Beklagte macht schließlich noch geltend, dass kein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung bestehe, weil keine nachteiligen Auswirkungen ihres Gesetzesverstoßes zu besorgen seien. Der Verstoß habe zu keiner Fehlvorstellung, sondern höchstens zu „fehlender Vorstellung" führen können; die Aufklärung komme zu spät und könne auch keine künftigen Schäden hintanhalten, die ohnehin schon durch das Unterlassungsgebot verhindert würden. Die Urteilsveröffentlichung diene nur dazu, die Beklagte öffentlich „an den Pranger" zu stellen. Das sei gerade nicht Zweck dieses Rechtsinstituts.
Zweck der gemäß § 30 Abs 1 KSchG anwendbaren Bestimmungen über die Urteilsveröffentlichung (§ 25 Abs 3 bis 7 UWG) ist es vor allem, unlautere Wettbewerbshandlungen in der Öffentlichkeit aufzudecken und die beteiligten Verkehrskreise über die wahre Sachlage aufzuklären (stRsp ua 4 Ob 96/97i = ÖBl 1998, 53 - Ramtha; 4 Ob 312/99g = SZ 72/206). Diese Aufklärung wird nicht schon dadurch bewirkt, dass der Beklagte das Unterlassungsgebot befolgt und sich nicht mehr gesetzwidrig verhält (s 4 Ob 62, 63/93 = ÖBl 1993, 156 - Loctite). Wenn daher, wie im vorliegenden Fall, ein Unternehmen Informationspflichten nicht erfüllt und sich damit gesetzwidrig verhält, so kann dem Begehren auf Urteilsveröffentlichung nicht entgegengehalten werden, die Beklagte müsse sich aufgrund des Unterlassungsgebots ohnehin in Zukunft gesetzeskonform verhalten. In einem solchen Fall liegt es vielmehr im allgemeinen Interesse, die beteiligten Verkehrskreise über die unlauteren Geschäftspraktiken aufzuklären.
Die Revision musste erfolglos bleiben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
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