Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf sowie Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Dr. Herbert Felsberger, Rechtsanwalt, Waaggasse 17, 9020 Klagenfurt, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der K***** GmbH Co KG, *****, ***** des Landesgerichtes Klagenfurt, gegen die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei Bank *****, vertreten durch Dr. Hans Rabl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Erlassung einer Einstweiligen Verfügung (Streitwert im Provisorialverfahren EUR 71.306,58), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Gegnerin der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 11. Dezember 2002, GZ 5 R 190/02d-23, den Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78 EO, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO). Der Antrag auf Zuspruch der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung wird gemäß § 508a Abs 2 Satz 2 und § 521a Abs 2 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs 4 EO abgewiesen.
Begründung:
1.) Der Senat teilt die verfassungsmäßigen Bedenken der Revisionsrekurswerberin gegen die bisherige Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0005066; RS0005090; RS0001900 [T 1]) zur Zuständigkeitsregelung des § 387 Abs 1 EO, von der auch das Rekursgericht ausgeht, nicht. Bei dieser zwingenden (Zechner, Sicherungsexekution und Einstweilige Verfügung Rz 1 zu § 387 EO) Zuständigkeit handelt es sich nämlich um eine spezielle Attraktionszuständigkeit (G. Kodek in Burgstaller/Deixler-Hübner EO-Kommentar Rz 37 zu § 387; König EV2 Rz 3/14), welche an die Gerichtsanhängigkeit des Hauptverfahrens anknüpft, für welche seinerseits gesetzliche Zuständigkeitsregelungen bestehen. Entgegen der Ansicht der Revisionsrekurswerberin hält sich auch die Gefahr einer willkürlichen Anhängigmachung bei einem an sich unzuständigen Prozessgericht in Grenzen, zumal bei einer a-limine-Zurückweisung der Klage durch das seine Unzuständigkeit wahrnehmende Gericht auch die Zuständigkeit für das Provisorialverfahren nicht begründet wird und eine Überweisung gemäß § 44 JN stattzufinden hat (Zechner aaO; G. Kodek aaO Rz 40 mwN aus Lehre und Rechtsprechung). Für die Einschränkung einer späteren Wahrnehmung spricht indes die dem Sicherungsverfahren immanente Notwendigkeit einer raschen Erledigung als sachliche Rechtfertigung.
2.) Den Erwägungen über angeblich nicht verwertbare Bescheinigungsmittel als Grundlage für den von den Vorinstanzen angenommenen Sachverhalt ist entgegenzuhalten, dass die Entscheidung über die Evidenz des von der gefährdeten Partei zu erbringenden Nachweises hinsichtlich eines Rechtsmissbrauches bei der Inanspruchnahme einer Bankgarantie ein Akt der richterlichen Beweiswürdigung und daher vor dem Obersten Gerichtshof auch im Provisorialverfahren nicht anfechtbar ist (RdW 1988, 134; RIS-Justiz RS0002192 [T 8]).
3.) Der Vorhalt, ein Missbrauch der Bankgarantie durch die begünstigte Revisionsrekurswerberin sei schon deshalb auszuschließen, weil diese erst durch die Klage von einer angeblich einvernehmlichen Vertragsänderung (betreffend die Antriebsmotoren) erfahren habe, geht an den auf den Urkunden ./E, M basierenden, für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen (AS 35) vorbei.
4.) Hinsichtlich der Anspruchs- und Gefahrenbescheinigung im Zusammenhang mit der Abwehr des Missbrauchs von Bankgarantien besteht
seit der Entscheidung 4 Ob 602/95 (= ecolex 1997, 18 = ÖBA 1997, 384
= RdW 1997, 446) bereits gefestigte - im Internet einsehbare und
somit veröffentlichte - weitere Judikatur (RIS-Justiz RS0107385), welche das Rekursgericht seiner vertretbaren Rechtsauffassung zugrunde gelegt hat.
5.) Zur angeblichen Vorwegnahme des Hauptbegehrens durch die Provisorialmaßnahme:
Selbst der vorgenannten Judikatur differenzierend gegenüberstehende Stimmen lassen eine Einstweilige Verfügung im Zusammenhang mit einer Bankgarantie dann zu, wenn damit nicht die Abrufung selbst, sondern nur eine weitere Verfügung, insbesondere durch Einziehung derselben, verhindert werden soll (Konecny, Grundlagen der einstweiligen Verfügungen gegen den Missbrauch von Bankgarantien, ÖBA 1989, 775, 782). Genau dies bezweckt aber die gefährdete Partei mit ihrem Sicherungsantrag.
6.) Nach der Rechtsprechung ist es kein Verstoß gegen die auch im Provisorialverfahren geltende Bestimmung des § 405 ZPO, wenn im Spruch nur verdeutlicht wird, was nach dem Vorbringen ohnehin begehrt wird (RIS-Justiz RS0004870, insbes [T 5]). Erfolgt eine solche Verdeutlichung im Rahmen einer "Maßgabebestätigung", ohne dass der Rekurswerber durch den Spruch der zweiten Instanz noch mehr belastet wird als durch die angefochtene Entscheidung, wird dadurch die Rechtskraft nicht in unzulässiger Weise berührt (RIS-Justiz RS0074300, zuletzt 1 Ob 277/02w). Soweit das Rekursgericht dem mit der Klage verbundenen Sicherungsantrag ein die Klarstellung deckendes Begehren entnommen hat, ist darin eine jedenfalls vertretbare Auslegung des Vorbringens zu sehen. Da bloße Wertungen (hier: eines Parteivorbringens) durch das Rechtsmittelgericht den Tatbestand der Aktenwidrigkeit nicht erfüllen (RIS-Justiz RS0043277 ua), ist die diesbezügliche Rüge verfehlt.
Zusammenfassend vermag die Revisionsrekurswerberin keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.
Die ohne Freistellung erstattete Revisionsrekursbeantwortung diente nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung, sodass die gefährdete Partei die darauf entfallenden Kosten endgültig selbst zu tragen hat.
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