4Ob26/03g – OGH Entscheidung

Der Beklagte bewirbt seine Tätigkeit als Unternehmensberater in Lokalzeitungen für den Raum Innsbruck. Einmal warb er auch in der "Tiroler Tageszeitung". Im Übrigen geht er zur Geschäftsanbahnung so vor, dass er sich an der Ediktstafel darüber informiert, gegen welche Personen ein Konkursverfahren mangels Masse abgewiesen wurde. Die auf diese Weise von ihm ausgemachten Schuldner schreibt er mit nachstehenden Schreiben an:

"Privatkonkurs/Firmenkonkurs

A) Kostenlose unverbindliche Erstinformation über Abwicklung von Insolvenzverfahren

B) Bekanntgabe der pauschalierten und einmaligen Beratungskosten

C) Leistungen:

1.) Außergerichtlicher Ausgleich:

a) Feststellen der Gläubiger sowie der Gesamtschulden

b) Kontaktaufnahme und Verhandlung mit den Gläubigern

c) Anbot einer Quotenzahlung

d) Prüfung der Forderungen samt Aus und Absonderungsrechten

e) Vornahme allfälliger Bestreitungen

f) Treffen von Vereinbarungen mit den verschiedenen Gläubigern

g) Abschließen des Ausgleiches.

2.) Leistungen bei Scheitern des außergerichtlichen Ausgleiches:

a) Antragstellung auf Eröffnung des Privatkonkurses/Firmenkonkurses

b) Erstellung eines Zahlungsplanes/Zwangsausgleiches (Quote)

c) Vorlage des Vermögensverzeichnisses im Sinne der § 185/100 KO.

d) Antragstellung auf Annahme des Zahlungsplanes/Zwangsausgleiches

e) Antragstellung auf Durchführung des Abschöpfungsverfahrens mit Restschuldbefreiung

f) Prüfung der angemeldeten Forderungen und Vornahme von Bestreitungen

g) Besuch der Tagsatzung beim zuständigen Bezirksgericht/Landesgericht

h) Bei Annahme des Zahlungsplanes/Zwangsausgleiches Unterstützung bei den erforderlichen Banküberweisungen an die Gläubiger."

Der Beklagte wird dann auch im Sinne der in diesem Schreiben angeführten Leistungen tätig. Auf Grund der ihm erteilten - oben angeführten - Vollmacht nimmt er Vertretungshandlungen für seine Klienten bei einzelnen Gerichten vor. Als ersten Schritt seiner Tätigkeit versucht er häufig, mit den Gläubigern einen außergerichtlichen Ausgleich zu vereinbaren. Bei den Klienten des Beklagten handelt es sich vorwiegend um ehemalige Unternehmer, fallweise aber auch um Privatschuldner, die vorher kein Unternehmen geführt hatten. Derzeit vertritt er nur noch ehemalige Unternehmer.

Das vom Fachverband Unternehmensberatung und Datenverarbeitung der Wirtschaftskammer Österreich am 1. 6. 1996 beschlossene "Berufsbild" (des Unternehmensberaters) stellt - nach seiner Präambel - demonstrativ die Kernkompetenzen und Beratungsbereiche des Berufsstandes dar und nennt als seine Aufgaben: Informationsbeschaffung, Problemerkennung, Diagnoseprozess, Empfehlung konkreter Maßnahmen, Implementierungshilfe, Wirtschaftstraining und Schulung, Bewusstseinsbildung beim Klienten, Konsenserarbeitung, Förderung der Lernfähigkeit des Klienten, organisatorische Effizienz und Nutzen für den Klienten; zu den Beratungsfeldern zählt es Unternehmensführung, Personalmanagement, Marketing, Organisation, Technologie, Logistikberatung, Finanz und Rechnungswesen, Raumwirtschaft, Umweltmanagement, Beratung in außerwirtschaftlichen Belangen und Wirtschaftsmediation. Unter dem Beratungsfeld "Unternehmensführung/ Managementberatung" ist insbesondere auch die Sanierung von Unternehmen und das Krisenmanagement angeführt. Eine Vertretungstätigkeit in Insolvenzverfahren wird in der deklarativen Aufzählung dieses Berufsbildes nicht gesondert erwähnt, aber auch nicht ausdrücklich ausgeschlossen.

Im Gewerbereferentenprotokoll des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit (BMWA) vom 23. 11. 2000, GZl 33.820/15 III/A/1/00, vertritt dieses Ministerium folgende Rechtsmeinung: Die Befugnis der Unternehmensberater sei unabhängig von den Berufsbefugnissen der Rechtsanwälte und Wirtschaftstreuhänder zu sehen. Ausgehend vom Berufsbild des Unternehmensberaters, das die Hilfestellung bei der Implementierung von Maßnahmekonzepten sowie die Tätigkeit der Unternehmensverwaltung und treuhändigen Verwahrung von Unternehmen bzw Unternehmensteilen enthalte, müsse davon ausgegangen werden, dass diese Tätigkeiten zwingend auch Vertretungsaktivitäten gegenüber aller Art von Personen umfassen. Die Tätigkeit des Unternehmensberaters sei mit den Tätigkeiten des Reorganisationsprüfers (§ 8 URG), eines Masseverwalters (§ 80 KO) bzw eines Ausgleichsverwalters (§ 29 AO) vergleichbar. In diesen Funktionen fänden "jedenfalls Vertretungstätigkeiten gegenüber" Privaten statt und werde dadurch auf gesetzlicher Basis die Zulässigkeit von Vertretungstätigkeiten des Unternehmensberaters auch gegenüber Privaten normiert. Die Vorgangsweise, dass ein Unternehmensberater für den Einzelunternehmer einige Zeit nach der Insolvenz dessen Unternehmens eine Sanierung durchführen will und in diesem Zusammenhang an die Gläubiger des Unternehmers ein Schreiben richtet, in dem er diesen eine 30 % ige Abschlagszahlung anbiete, sei daher zulässig.

Der Beklagte wurde sowohl vom Landesgericht Innsbruck als auch vom Bezirksgericht Innsbruck schon mehrfach zum Masseverwalter bestellt.

Gestützt auf diesen im Berufungsverfahren unstrittigen Sachverhalt begehrte die klagende Partei , den Beklagten schuldig zu erkennen, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, außerhalb seiner Befugnis gemäß § 172 Abs 3 GewO gewerbsmäßig Personen gerichtlich oder außergerichtlich, insbesondere durch das Einschreiten für Schuldner in Insolvenzverfahren, zu vertreten und derartige Vertretungsleistungen anzubieten; außerdem stellt sie ein Veröffentlichungsbegehren. Der Beklagte überschreite mit diesen Vertretungshandlungen seine Befugnisse nach § 172 Abs 3 GewO und greife in den Vertretungsvorbehalt der Rechtsanwälte gemäß § 8 RAO ein. Bei der Unternehmensberatung handle es sich um eine wirtschaftliche Tätigkeit, bei der Vertretung von Personen vor Gericht grundsätzlich um eine juristische, weshalb eine Rechtsvertretung vor Gerichten schon deshalb nicht mit der Tätigkeit eines Unternehmensberaters gleichgesetzt werden könne. Jedenfalls sei die Tätigkeit eines Unternehmensberaters auf Unternehmen (Unternehmer) beschränkt. Die Vertretung von Privatpersonen in Gerichtsverfahren sei nicht von der Befugnis eines Unternehmensberaters umfasst. § 172 Abs 3 GewO räume Unternehmensberatern lediglich die Befugnis zur Vertretung vor Behörden im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung ein. Der Beklagte entfalte fortlaufend außergerichtliche Vertretungstätigkeiten, indem er im Vorfeld von Schuldenregulierungsverfahren den Abschluss außergerichtlicher Ausgleiche versuche. Spätestens seit Vorliegen der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 4 Ob 145/01b könne er für sich nicht mehr Gutgläubigkeit in Anspruch nehmen. In dieser Entscheidung habe der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass der Gesetzgeber mit der Bestimmung des § 172 Abs 3 GewO Unternehmensberatern keine umfassende berufsmäßige Parteienvertretung ermöglichen habe wollen und dass eine Beratung schon ihrem Wesen nach in einem Tätigwerden im Innenverhältnis bestehe. Außenkontakte eines Unternehmensberaters namens seines Auftraggebers würden nach dieser Entscheidung nur dann den Rahmen der Gewerbeberechtigung nicht überschreiten, wenn sie zur Erfüllung der vom Unternehmensberater berufstypisch zu erbringenden Leistungen erforderlich seien. Die gewerbsmäßige Vertretung von Parteien vor Gericht, insbesondere in Insolvenzverfahren, gehöre nicht zu den Befugnissen eines Unternehmensberaters. Das Verhalten des Beklagten sei daher sittenwidrig. Da der Beklagte seine rechts und sittenwidrige Vertretungstätigkeit anlässlich öffentlicher Verhandlungen und gegenüber einem unbestimmten Personenkreis kundgetan und auch geleistet habe, bestehe auch ein Interesse an der Urteilsveröffentlichung.

Der Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Er habe keine Vertretungen übernommen, die seine Befugnis nach der Gewerbeordnung überschritten hätten. Er habe auch nicht in den Vertretungsvorbehalt der Rechtsanwälte eingegriffen. Die Tätigkeit des Unternehmensberaters, soweit er sich mit der Unternehmensreorganisation beschäftige, sei mit der Tätigkeit eines Reorganisationsprüfers (§ 8 URG), aber auch eines Masseverwalters (§ 80 KO) oder eines Ausgleichsverwalters (§ 29 AO) vergleichbar. Wie sich insbesondere aus den Materialien zum Unternehmensreorganisationsgesetz ergebe, sei es zulässig und erwünscht, Unternehmensberater für die genannte Funktion zu bestellen. Gemäß § 172 Abs 3 GewO 1994 seien die Unternehmensberater im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung zur Vertretung des Auftraggebers vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts berechtigt. Unter den Begriff "Behörde" sei auch das Gericht zu subsumieren. Für die Ermittlung des Gewerbeumfangs sei neben den Vorschriften des § 29 GewO auch das Berufsbild der Unternehmensberater als Kodifikation der in den beteiligten gewerblichen Kreisen bestehenden Anschauungen heranzuziehen. Dazu gehöre jedenfalls auch die Sanierung von Unternehmen und das Krisenmanagement. Auch nach der Ansicht des BMWA sei es einem Unternehmensberater gestattet, Abschlagszahlungen an private Gläubiger anzubieten, was auch für die Zeit nach der Insolvenz gelte. Die Vorbereitung und Durchführung eines Schuldenregulierungsverfahren sei daher jedenfalls zulässig. Im Insolvenzverfahren bestehe grundsätzlich kein Anwaltszwang. An die Ausnahmebestimmung, wonach Rekurse mit der Unterschrift eines Rechtsanwalts versehen sein müssten, habe sich der Beklagte im Falle einer Rekurserhebung stets gehalten. Durch die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 4 Ob 44/02b sei sein Prozessstandpunkt, wonach der Begriff "Behörde" in der Gewerbeordnung für Gerichte und Verwaltungsbehörden anwendbar sei, bestätigt worden.

Das Erstgericht erkannte den Beklagten schuldig, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, außerhalb der Befugnis gemäß § 172 Abs 3 GewO gewerbsmäßig Personen, die ein Unternehmen weder betreiben noch betrieben haben, gerichtlich oder außergerichtlich, sowie jedwede Personen, Privatpersonen und Unternehmer oder ehemalige Unternehmer, außergerichtlich zu vertreten und derartige Vertretungsleistungen anzubieten, und ermächtigte die klagende Partei zur Veröffentlichung des stattgebenden Teils des Urteils. Das Mehrbegehren, der Beklagte habe es im geschäftlichen Verkehr auch zu unterlassen, außerhalb der Befugnis gemäß § 172 Abs 3 GewO gewerbsmäßig Personen die ein Unternehmen betreiben oder betrieben haben, gerichtlich zu vertreten, insbesondere durch das Einschreiten für Schuldner in Insolvenzverfahren, und derartige Vertretungsleistungen anzubieten, wies es ebenso ab wie das auf diesen Teil des Begehrens gerichtete Veröffentlichungsbegehren. Beim Gewerbe des Unternehmensberaters und des Unternehmensorganisators handle es sich um ein bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe iSd § 124 Z 16 GewO. Gemäß § 20 GewO sei für den Umfang der Gewerbeberechtigung der Wortlaut des Gewerbescheines oder bei Gewerben, deren Ausübung an den Nachweis einer Bewilligung gebunden sei, des Bescheides, mit dem die Bewilligung erteilt worden sei, im Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechtsvorschriften maßgebend. Die Bestimmung des § 172 Abs 3 GewO stehe nicht im Widerspruch zu § 8 Abs 3 RAO, weil sich aus § 8 Abs 3 RAO ergebe, dass es kein umfassendes Monopol der Rechtsanwälte zur berufsmäßigen Parteienvertretung gibt und dass sich die Berechtigung zu einer sachlich begrenzten Parteienvertretung auch auf gewerberechtliche Vorschriften gründen kann. Für die Beurteilung des Umfangs der Gewerbeberechtigung seien gemäß § 29 GewO 1994 im Zweifelsfall auch die in den beteiligten gewerblichen Kreisen bestehenden Anschauungen und Vereinbarungen heranzuziehen. Schon aus dem Wortlaut des § 172 Abs 3 GewO ergebe sich, dass sich die Vertretungsbefugnis des Unternehmensberaters nur auf bestimmte Fälle, nämlich die Vertretung des Auftraggebers (im Rahmen der Gewerbefugnis) vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts, beschränke, sodass damit keine umfassende Parteienvertretung etwa zur Vertretung von Klienten gegenüber nicht amtlichen Dritten oder in außergerichtlichen oder privaten Angelegenheiten ermöglicht werden solle. Der Beklagte trete für die von ihm vertretenen Schuldner mit deren Gläubigern in Kontakt, führe mit diesen Verhandlungen und treffe auch Vereinbarungen zum Abschluss eines Ausgleichs. Diese Tätigkeit entspreche dem Gewerbe eines Ausgleichsvermittlers, für das seit dem Inkrafttreten der Gewerberechtsnovelle 1997 neue Berechtigungen nicht mehr begründet werden dürften. Dass auch das vom Beklagten ausgeübte Gewerbe eines Unternehmensberaters zur Ausgleichsvermittlung berechtigte, könne dem Gesetz nicht entnommen werden. Soweit der Beklagte daher außergerichtlich mit Dritten (also nicht mit Behörden oder Körperschaften öffentlichen Rechts) Vereinbarungen namens seines Klienten treffe, handle er sittenwidrig, weil diese Tätigkeiten nicht von der ihm erteilten Gewerbeberechtigung umfasst seien; Gleiches gelte insoweit, als der Beklagte Privatpersonen vertrete, ohne dass diese Vertretung in einem Zusammenhang mit einer unternehmerischen Tätigkeit dieser Personen stünde. Andererseits sei die Auslegung des Beklagten über den Umfang der ihm gemäß § 172 Abs 3 GewO zustehenden Vertretungsbefugnis, soweit sie eine Vertretung von Unternehmern oder ehemaligen Unternehmern vor Behörden, Gerichten und Körperschaften öffentlichen Rechts betreffe, nicht in einem offenkundigen Widerspruch zum Gesetz, zum Wortlaut seiner Gewerbeberechtigung und dem Berufsbild des zuständigen Fachverbandes. Insoweit sei das das Klagebegehren abzuweisen. Das berechtigte Interesse der Klägerin an der beantragten Urteilsveröffentlichung sei zu bejahen.

Das von beiden Parteien angerufene Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichts und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil im vorliegenden Fall erstmals hinsichtlich der Vertretungsbefugnis von Unternehmensberatern zwischen (vormaligen) Unternehmern und Nichtunternehmern (Privaten) differenziert werde und die Frage, ob unter "Behörde" iSd § 172 Abs 3 GewO (alt) auch ein Gericht zu verstehen sei, vom Obersten Gerichtshof noch nicht entschieden worden sei. Die Entscheidung des Erstgerichtes stehe nicht im Widerspruch zu den Ausführungen des Obersten Gerichtshofs in der Entscheidung 4 Ob 145/01d (= EvBl 2002/6 = RdW 2002/16). Auch in seiner Entscheidung 4 Ob 44/02b habe sich der Oberste Gerichtshof ua auf die obgenannte Entscheidung bezogen und ausgeführt, dass für die Zulässigkeit einer Vertretungsbefugnis von Unternehmensberatern vor Gerichten in Insolvenzverfahren aus dieser Entscheidung und den dort genannten Lehrmeinungen noch nichts zu gewinnen sei. Die Entscheidung 4 Ob 145/01d spreche nicht von vornherein gegen die Zulässigkeit einer Vertretungsbefugnis von Unternehmensberatern vor Gerichten in Insolvenzverfahren. Insbesondere begründe diese Entscheidung auch keinen Widerspruch zwischen der Auslegung des Beklagten über den Umfang der ihm gemäß § 172 Abs 3 GewO zustehenden Vertretungsbefugnis vor Behörden und der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs. Aus der Entscheidung 4 Ob 44/02b ergebe sich, dass die Auffassung des Beklagten, er sei zur Vertretung von Unternehmern oder vormaligen Unternehmern in Insolvenzverfahren berechtigt, "mit gutem Grund" vertreten werden dürfe, zumal der Begriff "Behörde" in der Staatsrechtslehre im Rahmen eines funktionalen Behördenbegriffs als gemeinsamer Oberbegriff für Gerichte und Verwaltungsbehörden verwendet werde. Das Berufungsgericht sehe sich nicht veranlasst, im Sinne der Anregung der klagenden Partei einen Antrag auf Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 172 Abs 3 GewO 1994 idF BGBl I Nr 63/1997, insbesondere der darin enthaltenen Wortfolge "Behörden und ...." beim Verfassungsgerichtshof zu stellen, weil es diese Bestimmung insoweit nicht präjudiziell anzuwenden habe.

Auf Grund der dargelegten Erwägungen bedarf es im vorliegenden Verfahren nicht mehr der Beantwortung der Frage, ob unter "Behörde" iS des § 172 Abs 3 (nunmehr § 136 Abs 3) GewO nur Verwaltungsbehörden oder auch Gerichte zu verstehen seien, weshalb auch der Anregung, diese Bestimmung vom Verfassungsgerichtshof auf ihre Verfassungsgemäßheit überprüfen zu lassen, nicht weiter nachzugehen ist.

Zur Berechtigung des Urteilsveröffentlichungsbegehrens wird im Rechtsmittel nichts ausgeführt.

Demnach ist nur der Revision der klagenden Partei Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO, für das Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1, § 52 Abs 1 ZPO.