Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Schramm sowie durch die fachkundigen Laienrichter Peter Ammer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Johann Ellersdorfer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Josef D*****, vertreten durch Dr. Gerhard Deinhofer, Rechtsanwalt in Wien gegen die beklagte Partei Bundespensionsamt, Barichgasse 38, 1031 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, wegen Pflegegeld, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. September 2002, GZ 10 Rs 280/02y-27, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 18. April 2002, GZ 33 Cgs 89/01x-23, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.
Entscheidungsgründe:
Der geltend gemachte Verfahrensmangel liegt nicht vor. Obgleich diese Beurteilung keiner Begründung bedürfte (§ 510 Abs 3 dritter Satz ZPO), ist der Revision kurz zu erwidern:
Angebliche Verfahrensmängel erster Instanz, die vom Berufungsgericht verneint wurden (hier wird moniert, dass das Berufungsgericht "nur unvollständig" auf die Rüge unzureichender Feststellungen betreffend die Mobilitätshilfe im engeren Sinn eingegangen sei), können nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senates auch im Verfahren nach dem ASGG nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden (Kodek aaO Rz 3 Abs 2 zu § 503 ZPO; MGA ZPO15 E 38 zu § 503 mwN; SSV-NF 15/13; 11/15; 7/74; 5/116 uva; RIS-Justiz RS0042963 [T45] und RS0043061). Ein Mangel des Berufungsverfahrens könnte - entgegen der Auffassung des Revisionswerbers - nur dann vorliegen, wenn das Berufungsgericht infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen oder sie mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hätte (Kodek aaO Rz 3 Abs 2 aE; MGA aaO E Nr 40 mwN; SSV-NF 15/13 mwN; RIS-Justiz RS0043086 [T7 und T9]; 10 ObS 325/00t; 10 ObS 417/02z mwN; zuletzt: 10 ObS 122/03v mwN); beide Fälle sind hier jedoch nicht gegeben, weil sich das Gericht zweiter Instanz mit der Mängel- bzw Beweisrüge der Berufung ("unvollständige Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung") auseinandergesetzt und diese mit einer der Aktenlage nicht widersprechenden Begründung als nicht berechtigt erkannt hat (Seite 6 bis 8 der Berufungsentscheidung). Davon abgesehen gehört die Frage, ob zum angeblich unklaren "üblichen Wert" betreffend die Mobilitätshilfe im engeren Sinn (Gutachtensergänzung ON 22) allenfalls noch weitere Beweise aufzunehmen gewesen wären, zur - irrevisiblen - Beweiswürdigung der Vorinstanzen (vgl SSV-NF 7/12 mwN, RIS-Justiz RS0043320) und kann im Revisionsverfahren nicht mehr überprüft werden (RIS-Justiz RS0043061 [T11], RS0040046 [T10 bis T13]; zuletzt: 10 ObS 122/03v mwN). Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der Kläger die Voraussetzungen für ein höheres Pflegegeld als jenes der Stufe 4 nicht erfüllt, weil der von den Vorinstanzen nach den Bestimmungen der EinstV zum BPGG ermittelte Pflegebedarf die dafür erforderliche Anspruchsvoraussetzung (durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich) nicht erreicht, ist zutreffend, sodass auf deren Richtigkeit hingewiesen werden kann (§ 510 Abs 3 zweiter Satz ZPO).
Den Revisionsausführungen ist noch Folgendes entgegenzuhalten:
Auch der Vorwurf des rechtlichen Feststellungsmangels (dass das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen und notwendige Beweise nicht aufgenommen habe [Kodek aaO Rz 4 zu § 496 ZPO]), kann nicht erfolgreich erhoben werden, wenn zu einem bestimmten Thema - wie hier zur Mobilitätshilfe im engeren Sinn - ohnehin Feststellungen getroffen wurden (Seite 3 des Ersturteiles bzw der Berufungsentscheidung), diese den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers aber nicht entsprechen (RIS-Justiz RS0043480 [T15 und T19]; 10 ObS 139/03v mwN).
Die Revisionsausführungen zum Vorliegen der für die Gewährung eines Pflegegeldes der Stufe 5 nötigen weiteren Anspruchsvoraussetzung eines außergewöhnlichen Pflegeaufwands nach § 6 EinstV gehen ins Leere, weil der Kläger - wie bereits ausgeführt - bereits den erforderlichen Pflegebedarf von mehr als 180 Stunden monatlich nicht erreicht.
Soweit die Revision aber zuletzt daran festhält, der fixe Zeitwert von 10 Monatsstunden für die Mobilitätshilfe im weiteren Sinn sei gleichheitswidrig, weil er Mehrfachbehinderte benachteilige, entfernt sie sich von den Feststellungen der Tatsacheninstanzen, denen nicht zu entnehmen ist, dass der Kläger (auch) in diesem Bereich, infolge der Kombination seiner schweren Binderungen, durchschnittlich "weitaus mehr als 20 Betreuungsstunden im Monat" benötige. Der Anregung, beim Verfassungsgerichtshof ein Verordnungsprüfungsverfahren betreffend § 2 EinstV einzuleiten war schon aus diesem Grund nicht näherzutreten.
Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG.
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