Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter ao Univ. Prof. Dr. Michaela Windischgrätz und Dr. Helmut Szongott als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*****GmbH, *****, vertreten durch Dr. Michael Graff und Dr. Franz Markus Nestl, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Klaus A*****, Arbeiter, *****, vertreten durch Dr. Vera Kremslehner ua, Rechtsanwälte in Wien, wegen Zustimmung zur Entlassung, in eventu Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. März 2003, GZ 9 Ra 274/02h 13, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Zur Verneinung eines Entlassungsgrundes:
Soweit die Revisionswerberin in diesem Zusammenhang weitere Feststellungen zum Gesamtverhalten des Beklagten vermisst, ist ihr zum einen entgegenzuhalten, dass das Erstgericht sehr wohl solche Feststellungen getroffen hat (AS 169), zum anderen, dass nicht aufgezeigt wird, welche konkreten Feststellungen zu einer abschließenden Beurteilung erforderlich gewesen wären.
Die Aufzählung der Entlassungsgründe des § 122 ArbVG ist eine taxative (Kuderna Entlassungsrecht 2 155 mwN). Ein vorsätzliches Unterlassen der Arbeit kann allenfalls dem Tatbestand des § 122 Abs 1 Z 3 ArbVG unterfallen, dies jedoch nur in besonders schwerwiegenden Fällen, wenn dadurch bewusst gegen die dienstlichen Interessen des Arbeitgebers gravierend verstoßen wird oder wenn weitere pflichtwidrige und schuldhafte Handlungen hinzutreten ( Kuderna aao 157; RIS Justiz RS0106954). Mangels Feststellbarkeit eines auch auf die Gefährdung der Interessen des Arbeitgebers gerichteten Vorsatzes steht die Verneinung eines Entlassungsgrundes durch das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung.
Zur Verneinung eines Kündigungsgrundes:
Auch die Anführung der Kündigungsgründe des § 121 Z 1 - 3 ArbVG ist taxativ (RIS Justiz RS0110651), sodass von den aufgezählten Kündigungsgründen abweichende Erwägungen betreffend eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung für sich allein nicht relevant sein können. Das Berufungsgericht geht von der Rechtsprechung aus, dass für das Vorliegen des hier zu prüfenden Kündigungsgrundes der beharrlichen Pflichtenverletzung (§ 121 Z 3 ArbVG) grundsätzlich eine vorangegangene Abmahnung durch den Arbeitgeber erforderlich ist (RIS Justiz RS0115138). Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, dass weder in dem durch Wirbelsäulenschmerzen bedingten Verlassen des Arbeitsplatzes noch im Verstoß gegen das Verbot des Abstellens privater Fahrzeuge in der Werkshalle derart eindeutige und endgültige Pflichtenverweigerungen zu erblicken wären, die eine Ermahnung als sinnlos erscheinen ließen (vgl Kuderna aao 116), ist jedenfalls vertretbar und somit nicht revisibel.
Der erstmals im Rechtsmittelverfahren vorgebrachte Kündigungsgrund nach § 121 Z 2 ArbVG ist als unzulässige Neuerung unbeachtlich.
Da die Revisionswerberin auch sonst keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen vermag, erweist sich ihre Revision als unzulässig.
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