Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter OLWR Dr. Peter Hübner und Helmut Stöcklmayer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Jaroslav N*****, vertreten durch Dr. Georg Uitz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Flughafen ***** AG, *****, vertreten durch Cerha, Hempel Spiegelfeld, Partnerschaft für Rechtsanwälte in Wien, wegen EUR 38.647,41 sA, infolge Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse S 35.142,40 sA) gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerich in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 13. Oktober 2000, GZ 8 Ra 196/00b 75, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits und Sozialgerichtes Wien vom 21. März 2000, GZ 30 Cga 155/98b 69, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.894,92 (darin enthalten EUR 649,15 an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war bei der beklagten Flughafengesellschaft ab 1. 8. 1973 als Luftfahrzeugmechaniker, dann als technischer Kontrollor und schließlich ab 1. 7. 1989 als Leiter des Profitcenters Werft Luftfahrzeuginstandhaltung beschäftigt. Ab 1. 1. 1991 wurde er dann in dieser Funktion an die 100 %ige Tochtergesellschaft der Beklagten, die diesen Bereich übernommen hatte, verliehen. Dort war er für den gesamten Werftbetrieb verantwortlich, insbesondere auch für die Einhaltung der Richtlinien MOE (Maintenance Organisation Exposition), also der Richtlinie für die Führung des Luftfahrtwerft Betriebes. Diese Tochtergesellschaft (im Folgenden als Flughafenwerftgesellschaft bezeichnet) ist ein Instandhaltungsbetrieb im Sinne der Joint Aviation Authorities (JAA).
Als im Jahre 1997 die Beklagte 49 % der Geschäftsanteile an der Flughafenwerftgesellschaft an ein tschechisches Unternehmen übertrug und weitere 51 % ab dann nur noch treuhändig für dieses tschechische Unternehmen hielt kam es zur einvernehmlichen Beendigung des Dienstverhältnisses des Klägers, aus dem er zuletzt S 50.000 brutto monatlich bezog. Der Kläger hätte nicht mehr als Werftleiter arbeiten können. Sein persönliches Verhältnis zum späteren Geschäftsführer der neuen Gesellschaft war kein gutes, ebenso zum früheren Geschäftsführer dieser Tochtergesellschaft. Dieser schied nicht aus, sondern übernahm bei einer anderen Tochtergesellschaft der Beklagten den Bereich der Abfertigung der Kleinflugzeuge. Auch wurde er Leiter des zentralen Dienstes des Managements (Buchhalter, Rechnungswesen und Controlling) der Beklagten; er arbeitete also in leitender Funktion weiter. Er war auch weiter der Kontaktmann der Beklagten für die alte Tochtergesellschaft betreffende Angelegenheiten.
Der Kläger ist Inhaber eines Luftfahrzeugwartscheins der I. Klasse, der ihn zur Wartung von im Einzelnen festgestellten Bereichen berechtigt. Dieser im Zeitpunkt des Ausscheidens bei der Beklagten gültige Flugzeugwartschein wurde am 27. 5. 1998 bis 5. 5. 2000 verlängert.
Der Kläger war neben seiner Tätigkeit für die Beklagte bereits im Jahre 1997 für zwei andere Gesellschaften als technischer Leiter in deren Luftfahrtunternehmen tätig und erzielte dabei ein Entgelt von S 2.000 monatlich 12 x jährlich. Die Funktion eines technischen Leiters ist ein Nebenjob, den er auch bei einem anderen Dienstgeber hätte ausüben können. Dies wird üblicherweise von Luftfahrzeugwarten aus Werften auf Werkvertragsbasis ausgeübt. Sie tragen dann die Verantwortung für die Funktionstüchtigkeit der Luftfahrzeuge. Die Durchführung der Wartungsaufgaben wird von ihm an die Werften vergeben.
Nach Ausscheiden des Klägers bei der Beklagten kündigte die Luftfahrtbehörde im Jänner 1998 an, die Erfahrungen des Klägers zu überprüfen. In diesem Zusammenhang erfuhr der Kläger, dass er dazu das sogenannte Record of Certifying Staff (im Folgenden Record) sowohl für eine weitere Tätigkeit im Ausland als auch in Österreich benötige. Da ihm das von der Beklagten nicht übermittelt worden war, konnte er in weiterer Folge schon die Luftfahrzeugfreigaben nicht allein unterschreiben. Er beschäftigte sich daher mit der einschlägigen Vorschrift, der JAR 145. Er richtete schließlich am 11. 2. 1998 an die Flughafenwerftgesellschaft zu Handen des früheren Geschäftsführers ein Fax, in dem er um die Übermittlung seines Dienstzeugnisses, andererseits aber auch des oben genannten Records gemäß JAR 145.35/AMC (ACJ) 145.35 ersuchte und dies auch als Aufforderung entsprechend der AMC (ACJ) 145.35(a) lit 6 bezeichnete. Er führte in diesem Fax aus, dass er diese Unterlagen dringend benötige und um Übermittlung bis 20. 2. 1998 ersuche. Über die neue Funktion des früheren Geschäftsführers war der Kläger nicht informiert. Dieser ließ ihm ausrichten, der Kläger möge ihn in dieser Angelegenheit anrufen. Das Dienstzeugnis wurde dem Kläger umgehend zugesandt. Der Kläger hatte bereits seit September 1997 Gespräche mit einer deutschen Flughafenwerftgesellschaft geführt, die ihm am 6. 2. 1998 in einem Schreiben die Bereitschaft zur Einstellung mitteilte, und festhielt, dass sie an Unterlagen einerseits noch das Dienstzeugnis und andererseits auch die Unterlagen gemäß JAR 145.35 lit b (Record) des letzten Dienstgebers benötige, und zwar spätestens bis 28. 2. 1998.
Am 25. 2. 1998 rief der Kläger beim früheren Geschäftsführer an und fragte ihn, warum er den Record noch nicht erhalten habe, worauf dieser meinte, er habe ohnehin ein "sehr schönes" Dienstzeugnis bekommen. Der Kläger hielt jedoch fest, dass er den Record für seine weitere Tätigkeit benötige und verwies zum Ansinnen des Geschäftsführers, er solle ihm den betreffenden Paragraphen schicken, auf sein Forderungsschreiben. Der Geschäftsführer führte dann aus, dass der Kläger dafür Sorge tragen möge, dass eine der von ihm als Werftleiter betreuten Gesellschaften die Rechnungen bei der Flughafenwerftgesellschaft bezahle. An diese verwies er ihn auch für die Ausstellung des Records. Dem Kläger war jedoch von einem Rechtsanwalt geraten worden, sich insoweit an seinen Arbeitgeber zu halten. Gegenüber der Flughafenwerftgesellschaft sagte der Geschäftsführer, dass diese dem Kläger den Record ausstellen möge, der Kläger würde sich an sie wenden. Davor sei eine Ausstellung nicht erforderlich. Auch eine besondere Dringlichkeit brachte der Geschäftsführer nicht zum Ausdruck. Er hielt die Frist bis zum 28. 2. 1998 für einen Bluff. Die Vertreterin der Flughafenwerftgesellschaft äußerte, dass die Ausstellung des Records länger als eine Woche benötigen werde und sie nicht wisse, wann sie dazu komme. Wenn es sich um viel Arbeit handle werde sie die Kosten der Beklagten in Rechnung stellen. Dazu sagte der Geschäftsführer eine Bezahlung durch die Beklagte zu.
Nach den Gesprächen des Klägers mit der deutschen Flughafenwerftgesellschaft über den Abschluss seines Dienstvertrages sollte er im März 1998 noch Vorbereitungsarbeiten machen und ab 1. 4. 1998 beginnen. In einem Schreiben vom 11. 3. 1998 bedankte sich die deutsche Flughafenwerftgesellschaft für die Übermittlung des Dienstzeugnisses, wies aber erneut auf die fehlenden anderen Unterlagen hin und ersuchte, diese bis spätestens 27. 3. 1998 zu übermitteln. Bereits davor war dem Kläger der Entwurf eines Dienstvertrags übermittelt worden. Nach diesem sollte er als Prüfer für Luftfahrtgeräte (Certifying Staff) ab 1. 4. 1998 zu einem monatlichen Gehalt von DM 7.000 brutto zuzüglich Urlaubsgeld sowie Weihnachtsgeld in Höhe eines halben Monatsgehaltes bei aufrechtem Bestand des Arbeitsverhältnisses während des gesamten Kalenderjahres beschäftigt wurden.
Am 12. 3. 1998 sandte der Kläger direkt an den Vorstand der Beklagten ein Schreiben (eingelangt am 16. 3. und dem Vorstand vorgelegt am 19. 3. 1998), in dem er sich über das Fehlverhalten des früheren Geschäftsführers der Flughafenwerftgesellschaft beschwerte und ausführte, dass ihm durch die Unterlassung der Übermittlung des Records ein wirtschaftlicher Schaden entstanden sei. Er wies auf Schwierigkeiten bei der Vermittlung und seine Arbeitslosigkeit sowie darauf hin, dass die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen geprüft werde.
Der Vorstand beauftragte den früheren Geschäftsführer der Flughafenwerftgesellschaft, diese Angelegenheit einer vernünftigen Lösung zuzuführen. Dieser erkundigt sich bei der Flughafenwerftgesellschaft, die ihm mitteilte, dass sich der Kläger noch nicht an sie gewandt habe. Der Kläger hat auch sonst nichts unternommen.
Die deutsche Flughafenwerftgesellschaft teilte dem Kläger schließlich mit Schreiben vom 27. 3. 1998 mit, dass sie sich an die Zusage einer Anstellung wegen der fehlenden Unterlagen nicht mehr als gebunden erachte und einen anderen Bewerber einstellen werde. Die deutsche Flughafenwerftgesellschaft hätte grundsätzlich den Record mit Unterschrift des Geschäftsführers erwartet, jedoch wäre auch dann, wenn ausschließlich Kopien des Records vorhanden gewesen wären, ein Anstellungsverhältnis zustande gekommen. Nach ihrem Qualitäts Management Handbuch, das vom deutschen Luftfahrtbundesamt genehmigt wurde, sind freigabeberechtigte Personen in dieser Zeit solche gewesen, die nach der Luftfahrtpersonalverordnung die entsprechende Prüferlaubnis erworben haben. In einem Bereich dem "Line Maintenance" kommen auch qualifizierte freigabeberechtigte Personen in Betracht, die ihre Qualifikation innerbetrieblich nachgewiesen haben. Die für den Kläger geplante Funktion eines Certifying Staff Inspektors für die Flugzeugtype Cessna Citations wäre gegenüber der deutschen Behörde genehmigungspflichtig gewesen. Nach abgelegter Prüfung hätte der Kläger auch Freigabebescheinigungen unterfertigen dürfen. Für die Prüferlaubnis der Klasse 2 hätte er sechs Monate Praxis benötigt. In der ersten Phase hätte der Kläger den Aufbau der Wartung betreut. Nach Auskunft der deutschen Behörde hätte er vorweg eine Prüferlaubnis nicht benötigt. Es hätte der österreichische Wartschein in Verbindung mit dem Record ausgereicht. Eine Prüfung der Klasse 1 wäre erst später möglich gewesen, jedoch hätte der Kläger die Mechanikerarbeiten durchführen können. Eine Anerkennung von ausländischen Wartscheinen war damals noch nicht vorgesehen. Es konnte jedoch die für die Erlaubnis nach der deutschen Luftfahrtpersonalverordnung erforderliche Tätigkeit auch im Ausland absolviert werden.
Am 20. 4. 1998 wandte sich dann der Anwalt des Klägers an die Beklagte und setzte eine Frist für die Ausstellung des Records bis 30. 4. 1998 und machte gleichzeitig den Verdienstentgang ab 1. 4. 1998 in Höhe von monatlich S 49.000 als von der Beklagten anzuerkennenden Schadenersatzanspruch geltend. Die Beklagte beauftragte daraufhin ihren Generalsekretär mit der Abklärung der Angelegenheiten und es wurde der Flughafenwerftgesellschaft empfohlen, den Record auszustellen. Gegenüber dem Rechtsanwalt des Klägers brachte die Beklagte mit Schreiben vom 24. 4. 1998 zum Ausdruck, dass die Ausstellung des Records in den Verantwortungsbereich der Flughafenwerftgesellschaft falle. Bei den JAR 145 handle es sich auch nur um eine unverbindliche Empfehlung. Der Kläger möge Kontakt mit der Flughafenwerftgesellschaft aufnehmen. Seine Schadenersatzforderungen lehnte sie ab. Der Rechtsanwalt des Klägers schrieb dann am 6. 5. 1998 an die Flughafenwerftgesellschaft, wies auf die Auffassung der Beklagten hin und setzte eine Frist zur Ausstellung des Records bis 13. 5. 1998. Gleichzeitig forderte er diese Gesellschaft auch auf, die Verpflichtung zum Ersatz des Schadens des Klägers dem Grunde nach anzuerkennen. Gegenüber der Beklagten wiederholte er seinen bisher vertretenen Rechtsstandpunkt.
Die Flughafenwerftgesellschaft teilte in einer Antwort mit, dass ihr die Schreiben an den früheren Geschäftsführer nicht mehr zuzurechnen seien und sie sämtliche Schadenersatzansprüche zurückweise, sagte jedoch die Ausstellung der Bestätigung bis 29. 5. 1998 zu. Dem schloss sich auch die Beklagte an. Der Rechtsanwalt des Klägers erklärte sich mit dieser Fristverlängerung einverstanden, jedoch sei der Kläger nicht bereit, auf den Ersatz der von ihm erlittenen Schäden zu verzichten. Am 29. 5. 1998 übermittelte die Flughafenwerftgesellschaft per Fax den Record in Form von Kopien betreffend die Personalstammdaten, die Permit Daten des Klägers und die Aufstellung der vom Kläger geleisteten praktischen Arbeiten sowie absolvierten Continuation Trainings. Zur Erstellung dieser Unterlagen benötigte sie verschiedene Rücksprachen und dann noch etwa drei bis vier Stunden. Am 10. 7. 1998 begehrte dann der Vertreter des Klägers die firmenmäßige Zeichnung der Unterlagen und informierte über die bevorstehende, dann tatsächlich am 17. 7. 1998 eingebrachte Klage.
Es kam dann zwischen der Beklagten und der Flughafenbetriebsgesellschaft zu einer Korrespondenz darüber, wer den Record zu unterfertigen habe, die schließlich dazu führte, dass einerseits der Qualitätsmanager der Flughafenwerftgesellschaft bestätigte, dass diese Daten seinen Unterlagen entsprechen und andererseits der frühere Geschäftsführer als solcher am 29. 10. 1998 diese Daten unterfertigte. In dieser Form wurden dann die Unterlagen dem Vertreter des Klägers mit Schreiben vom 6. 11. 1998 übermittelt.
Allgemein liegt die Funktion des Records darin, dass er im Sinne eines Lebenslaufes bei Personen, die bestimmte Funktionen in sogenannten JAR 145 Betrieben haben, persönliche und technisch relevante Daten festhält.
Der Wartungsbetrieb legt in seinen Richtlinien über das innerbetriebliche Verfahren (MOE) fest, wie die Qualifikationen der eingesetzten Personen im Sinne von Mindesterfordernissen auszusehen haben. Dieses Verfahren wird von der Luftfahrtbehörde auf seine Übereinstimmung mit dem JAR Standard geprüft. Die Anstellung von neuen Mitarbeitern hängt von deren vorgesehener Verwendung ab.
Wenngleich in Österreich für die Berechtigung der Instandhaltungsbetriebe der Wartschein maßgeblich ist, hat der Geschäftsführer des Werftbetriebes entsprechend seinem festgelegten Verfahren (MOE) bei einer Neueinstellung die Tätigkeitsnachweise zu verlangen.
Neben dem Wartschein ist auch die erbrachte Tätigkeit entscheidend. Der Mitarbeiter erhält zusätzlich einen sogenannte Firmenberechtigung, die einen Teil des Record of certifying staff darstellt und eine firmeninterne Erlaubnis umfasst. Die firmeninternen Richtlinien verlangen Erfahrungsnachweise, die selbst nicht allein auf die Records oder den scope of authorisation abstellen, sondern in verschiedener Art erbracht werden können. Der Record ist grundsätzlich auch vom Mitarbeiter selbst rekonstruierbar. Die Austro Control würde dann die Zeugnisse vom früheren Arbeitgeber anfordern. Das Dienstzeugnis des Klägers war nicht ausreichend, weil nicht ersichtlich war, was der Kläger nach dem 30. 6. 1998 gemacht hat und auch keine Erwähnung darüber enthält, ob er als certifying staff tätig war. Fallweise beschäftigen die Unternehmen Mitarbeiter mit Wartschein auch auf Grund ihrer persönlichen Eindrücke, was jedoch gegen die Richtlinien verstößt und auch von der Behörde beanstandet wird. Gegebenenfalls hat der Arbeitnehmer persönlich Erklärungen darüber abzugeben, welche Wartungen er in bestimmten Zeiträumen an bestimmten Flugzeugen durchgeführt hat. Die österreichische Behörde würde einen Record im Sinne einer Fotokopie mit Firmenemblem nicht beanstanden und fordert keine Bestätigungsvermerke. Die österreichische Flughafenwerftgesellschaft verlangt bei der Aufnahme keine Records, da sie auch keine Mitarbeiter als certifying staff aufnimmt, sondern diese erst ausbildet. Die Wartscheinverlängerungen des Klägers in Österreich erforderten auf Grund der unmittelbaren Kenntnis der österreichischen Behörde vom Kläger keinen Record, hingegen verlangte die tschechische Behörde für die Verlängerung des tschechischen Wartscheins des Klägers am 3. 10. 1998 dessen Vorlage.
Der Kläger bezog ab 1. 4. 1998 neben seinem geringfügigen Entgelt aus der Beschäftigung als technischer Leiter von monatlich S 3.830 ab April bis Dezember Arbeitslosengeld und dann ab 20. Dezember 1998 bis Ende Mai 1999 Notstandshilfe in einer im Einzelnen festgestellten Höhe. Ab 1. 6. 1999 arbeitete er dann selbständig für das deutsche Werftunternehmen beim Aufbau einer Station in Prag und konnte dort auch die Freigabebescheinigungen unterfertigen.
Beim deutschen Werftunternehmen hätte der Kläger von April bis Dezember 1998 netto S 293.858 und dann von Jänner bis Mai 1998 netto S 152.892 zuzüglich aliquoter Sonderzahlungen von S 13.458 erzielt. Unter Berücksichtigung der sonstigen Einkünfte sowie des Doppelbesteuerungsabkommens Österreich Deutschland und der Kosten der Familienheimfahrten errechnet sich ein Nettoschaden für den Zeitraum bis April bis Dezember 1998 mit S 159.716 und für Jänner bis Mai 1999 mit S 139.902 zuzüglich S 9.611 Sonderzahlung. Der Bruttoschaden des Klägers unter Einbeziehung der österreichischen Steuerpflicht beträgt S 483.570.
Nach dem Scheitern der Anstellung bei dem deutschen Werftunternehmer hat der Kläger in Österreich auf Grund seiner sehr guten Marktkenntnisse keine Bewerbungen bei anderen Werftunternehmen in Österreich oder im benachbarten Ausland durchgeführt, da er keine konkreten Möglichkeiten sah. Er hat jedoch wiederholt telefonische Einkünfte eingeholt und stand auch in Kontakt mit verschiedenen Firmen in Österreich, der Schweiz und Deutschland. Am österreichischen Arbeitsmarkt hatte er weder vor noch nach Erhalt der Records eine Chance, einen anderen Arbeitsplatz zu erhalten. Mit den Records hätte er Chancen gehabt bei einer schweizer oder einer deutschen Firma eine Anstellung zu erlangen. Zusätzlich hätte er dann auch noch entsprechende Schulungen durchführen müssen. Unverzichtbares Anstellungserfordernis wäre der Record nicht gewesen, jedoch hätte er sich im Konkurrenzkampf mit anderen Arbeitsplatzbewerbern vorteilhaft, mitunter ausschlaggebend ausgewirkt. Dass der Kläger bereits im April oder Mai 1998 dennoch einen Arbeitsplatz in Deutschland oder der Schweiz gefunden hätte, konnte nicht festgestellt werden.
Der Kläger begehrte zuletzt den Ersatz des ihm bei dem deutschen Werftunternehmen entgangenen Verdienstes abzüglich der bezogenen monatlichen Arbeitslosenunterstützung. Er stützte dies zusammengefasst auch darauf, dass die Beklagte auf Grund der nach der Zivilluftfahrt Luftgeräteverordnung 1995 verbindlichen Richtlinien JAR 145 und ACJ 145 verpflichtet gewesen sei, dem Kläger mit Beendigung des Dienstverhältnisses einen Record auszustellen. Dieser sei für das weitere berufliche Fortkommen des Klägers erforderlich gewesen. Die Beklagte sei den Aufforderungen des Klägers jedoch nur nach mehrfachen Urgenzen und dann nur unvollständig nachgekommen. Kommunikationsprobleme zwischen dem früher der Beklagten gehörenden Lufthafenwerftbetrieb und der Beklagten könnten nicht zu Lasten des Klägers gehen. Die Beklagte habe im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht für die entsprechende Ausstellung zu sorgen gehabt und müsse sich Verzögerungen der Flughafenwerftgesellschaft als Erfüllungsgehilfin zurechnen zu lassen. Durch das rechtswidrige Verhalten der Beklagten sei dem Kläger ein Schaden entstanden, da er die Beschäftigung beim deutschen Werftbetrieb nicht habe antreten können und damit einen monatlichen Bruttoverdienstentgang von S 49.000 abzüglich des Arbeitslosengeldes gehabt habe. Der Record sei grundsätzlich auch für die Verlängerung des Wartscheins erforderlich gewesen. Den deutschen Wartschein hätte der Kläger nicht benötigt, da der Instandhaltungsbetrieb selbst bestimmen könne, wer freigabeberechtigt ist. Im Übrigen erfülle er auch die Qualifikationserfordernisse nach der deutschen Luftfahrt Personalverordnung. Er hätte nur eine Prüfung ablegen und seine berufliche Praxis durch den Record nachweisen müssen. Trotz intensiver Bemühungen habe der Kläger bis Ende Mai 1999 keine auch nur annähernd gleichwertige Anstellung wie bei dem deutschen Werftunternehmen gefunden. Eine Anstellung als bloß auszubildender Mechaniker sei ihm nicht zumutbar, ebenso eine solche im Ausland.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im Wesentlichen ein, dass sie selbst kein Instandhaltungsbetrieb im Sinne der JAR 145 sei und daher eine entsprechende Bestätigung nicht habe ausstellen können. Diese Regelung sei auch keine verbindliche Rechtsvorschrift. Der Kläger hätte sich entsprechend den Auskünften der Beklagten an die Flughafenwerftgesellschaft wenden müssen. Die Dringlichkeit des Ansinnens des Klägers sei vorweg nicht klar gewesen. Auch handle es sich bei dem vom Kläger begehrten Verdienstentgang um entgangenen Gewinn, der nur bei grober Fahrlässigkeit zu ersetzen sei, die hier jedenfalls nicht vorliege.
Einer Anstellung des Klägers beim deutschen Werftunternehmen seien unabhängig vom Record die Erfordernisse der deutschen Luftfahrt Personalverordnung entgegengestanden, da der Kläger dazu auch den deutschen Wartschein benötigt hätte. Zumindest sechs Monate hätte der Kläger in Deutschland arbeiten müssen.
Auch treffe den Kläger insoweit ein Mitverschulden, als er sich nicht um die anderen, festgestellten Arbeitsplätze in Deutschland und der Schweiz bemüht habe. Diese seien im Hinblick auf die angestrebte Beschäftigung in Deutschland jedenfalls zumutbar.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Ausmaß von S 483.570 samt gestaffelten 8 bzw 8,5 % Zinsen statt und wies das Mehrbegehren auf weitere S 48.230 samt Zinsen und das darüber hinausgehende Zinsenmehrbegehren ab. Rechtlich folgerte das Erstgericht, dass die JAR 145 auf Grundlage der Verordnung des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 16. 12. 1991 Nr 3922/91 zur Harmonisierung der technischen Vorschriften und der Verwaltungsverfahren in der Zivilluftfahrt Geltung habe. Es nahm aufgrund der JAR 145 und AMC 145 eine Verpflichtung des Instandhaltungsbetriebes an, ausscheidenden Mitarbeitern auf ihr Verlangen den Record auszufolgen. Es erachtete die Auslegung durch die Behörden als verbindlich. Im Rahmen ihre Fürsorgepflicht sei die Beklagte auch als Arbeitskräfteüberlasserin verpflichtet, dafür zu sorgen, dass der Kläger den Record als Erfahrungsnachweis erhält. Es hafte der Arbeitgeber für den Beschäftiger wegen der Verletzung der Fürsorgepflicht wie für einen Erfüllungsgehilfen, es sei denn es handle sich um Rechte und Pflichten, die aus der Natur der Beschäftigung nur dem Beschäftiger obliegen könnten. Letzteres sei jedoch hier nicht der Fall. Aus der Überlassung des Arbeitnehmers dürfe der Arbeitgeber (Überlasser) keinen Vorteil ziehen. Der Arbeitnehmer könne nicht auf einen Anspruch gegen die Beschäftiger verwiesen werden, mit dem er kein Vertragsverhältnis habe. Daher habe sein Arbeitgeber für die Ausstellung des Records Sorge zu tragen und für das Verhalten des Beschäftigers als Erfüllungsgehilfen einzustehen.
Letztlich könne der Charakter der einschlägigen JAR Bestimmungen dahingestellt bleiben, da sich die Haftung der Beklagten ohnehin aus der Fürsorgepflicht und § 1313a ABGB ergebe. Die Aufforderungen des Klägers seien im Ergebnis der Beklagten zugegangen. Diese sei als Arbeitsvertragspartner auch zulässiger Adressat dieses Verlangens gewesen sei. Die Beklagte sei den Aufforderungen des Klägers nicht fristgerecht nachgekommen und habe sich auch nur zögernd an die Flughafenwerftgesellschaft gewandt. Auch diese habe schuldhaft die Ausstellung verzögert. Zwischen diesem Verhalten und dem Verlust der Chance auf den neuen Arbeitsplatz bestehe ein ursächlicher Zusammenhang. Die deutschen Rechtsvorschriften seien einer Beschäftigung des Klägers im Ergebnis nicht entgegengestanden, da der Kläger nach sechs Monaten Praxis eine Prüfung nach der deutschen Luftfahrt Personalverordnung hätte ablegen können. Die für den Kläger in Aussicht genommene Beschäftigung als "Certifying Staff Inspektor" hätte nur nicht die selbständige Unterzeichnung von Freigabebescheinigungen umfasst. Im Übrigen setzte sich das Erstgericht noch umfangreich mit der Höhe des Schadenersatzanspruches auseinander.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei gegen den klagsstattgebenden Teil des Urteils nicht Folge. Es ging davon aus, dass über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus ein Anspruch auf Ausstellung von Zeugnissen dann bestehe, wenn in der jeweiligen Branche der umfassende Tätigkeitsnachweis für das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers von entscheidender Bedeutung sei. Dies treffe auf den Luftverkehr zu. Die auf der Fürsorgepflicht basierende Verpflichtung zur "Verschaffung des Records" sei von der in der JAR 145 geregelten Verpflichtung des Instandhaltungsbetriebes zur Führung der Arbeitsaufzeichnungen und "Überlassung" eines Record auf Verlangen des Arbeitnehmers zu trennen. Der Record umfasse nur die Zusammenstellung der bereits vorhandenen Tätigkeitsnachweise, deren Authentizität auch bestätigt werden müsse. Die Beklagte sei aber auch auf Grund ihres Vertragsverhältnisses zum Flughafenwerftbetrieb und ihrer Stellung im Konzern zur Verschaffung in der Lage gewesen. Ob der Kläger theoretisch einen unmittelbaren Anspruch gegen den Flughafenwerftbetrieb gehabt habe, sei nicht entscheidend. Die aus der Fürsorgepflicht abzuleitende umfassende Verpflichtung zum Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers ergebe klar, dass ein negativer "Kompetenzkonflikt" nicht zu Lasten des Klägers gehen könne. Dieser könne sich jedenfalls an seinen vertraglichen Arbeitgeber wenden. Weder dieser noch der Flughafenwerftbetrieb habe die Unterlagen bereit gehalten. Es gehe auch der Einwand der Beklagten, dass es sich um eine Holschuld gehandelt habe, ins Leere. Auch die Arbeitskräfteüberlassung außerhalb des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes ändere nichts daran, dass bei einer Tätigkeit des Arbeitnehmers beim Beschäftiger den Überlasser weiter sämtliche Arbeitgeberpflichten träfen, soweit sie nicht aus der Natur der Beschäftigung ausschließlich den Beschäftiger treffen könnten. Wenn sich die Beklagte zur Erfüllung ihrer Verpflichtung der Flughafenwerftgesellschaft bediene, so hafte sie für deren Verzögerungen als Erfüllungsgehilfe. Ferner habe es die Beklagte unterlassen, alle ihr möglichen Schritte zur Verschaffung der Unterlagen zu setzen, obwohl der Kläger wiederholt auf die Dringlichkeit hingewiesen habe. Sie habe vorweg überhaupt nicht auf die Flughafenwerftgesellschaft eingewirkt und auch dann die Dringlichkeit der Ausstellung nicht zum Ausdruck gebracht. Ein Mitverschulden des Klägers sei zu verneinen, da der Kläger auf Grund der unsicheren Rechtslage nicht dazu verhalten gewesen sei, sich direkt an den Flughaftenwerftbetrieb zu halten, mit dem keine unmittelbare vertragliche Beziehung bestanden habe. Ebensowenig seien ihm sonstige Verzögerungen vorzuwerfen. Auch das Berufungsgericht ging davon aus, dass dem Kläger grundsätzlich für die gesamte Dauer der Schadenersatzanspruch zustehe, da kein Anhaltspunkt dafür bestehe, dass das Dienstverhältnis zum deutschen Werftbetrieb früher geendet hätte. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht verneinte das Berufungsgericht mit der Begründung, dass der Beklagten als Schädigerin der von ihr dazu zu erbringende Nachweis nicht gelungen sei. Zur Frage der steuerrechtlichen Beurteilung der Ersatzansprüche verwies das Berufungsgericht zu Recht auf die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes.
Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da eine neuere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Vereitelung einer konkreten Erwerbschance des Arbeitnehmers durch Nichtausstellung eines Zeugnisses oder sonstiger Bestätigungen sowie der dabei bestehenden Schadenminderungspflichten nicht vorliege.
Die gegen dieses Urteil erhobene Revision der beklagten Partei ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grunde zulässig, aber nicht berechtigt.
Als Rechtsgrundlagen für eine Verpflichtung der Beklagten zur Ausstellung detaillierter Unterlagen über den Beschäftigungsverlauf kommen die einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Regelungen und damit im Zusammenhang auch die JAR 145, die Verpflichtung zur Ausstellung eines Dienstzeugnisses nach § 39 AngG bzw § 1163 ABGB und schließlich die allgemeine Fürsorgepflicht im Sinne des § 1157 ABGB in Betracht. Zusätzlich sind auch die Bestimmungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes von Relvanz. Die vom Kläger ebenfalls allgemein herangezogene Zivilluftfahrzeug und Luftfahrtgerät Verordnung BGBl 191/1995 legt eine Verpflichtung zur Ausstellung von Records unmittelbar nicht fest. Die Verordnung weist nur etwa in § 55 Abs 4 bei der Verpflichtung zur Genehmigung von Instandhaltungsbetrieben nach den JAR 145 dies damals - dem Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr zu. Eine arbeitsrechtliche Verpflichtung ist daraus nicht ableitbar.
Voranzustellen ist, dass es sich bei dem vom Kläger begehrten Record um eine detaillierte Aufzeichnung einerseits über die dem Kläger zukommenden Befugnisse nach dem Wartschein sowie innerhalb des Instandhaltungsbetriebes und andererseits die vom Kläger im einzelnen konkret erledigten Aufträge an bestimmten Flugzeugtypen in einem bestimmten Zeitraum handelt. Letzteres wird darin nach Jahr, Auftragsnummer, Beschreibung der Tätigkeit, Flugzeugtype und Stundenanzahl aufgelistet.
Der Rat hat gestützt auf Art 84 Abs 2 EG Vertrag (jetzt Art 80 Abs 2 EG) am 16. Dezember 1991 eine Verordnung zur Harmonisierung der technischen Vorschriften und des Verwaltungsverfahrens in der Zivilluftfahrt mit der Nr. 3922/91 erlassen (vgl ABl 373 vom 31. 12. 1991, 4; vgl auch zur Anwendung der Kompetenzgrundlagen zur Freizügigkeit Erdmenger in Gröben/Thiesing/Ehlermann [Herausgeber], Kommentar zum EU Vertrag Vorbemerkungen zum Art 74 bis 84 Rz 21). Mit dieser Verordnung sollten unter Bedachtnahme auf die Verpflichtungen nach dem Abkommen über die internationale Zivilluftfahrt die von der Joint Aviation Authority (JAA) im Rahmen der Europäischen Zivilluftfahrtkonferenz (ECAC) erarbeiteten Standards, und zwar die Joint Aviation Authority Requirements = JAR als Grundlage für eine Harmonisierung im Rahmen der Gemeinschaft herangezogen werden. Ein Ziel war es auch, zur Verwirklichung des freien Personenverkehrs hinsichtlich jener Personen, die mit der Instandhaltung beschäftigt sind, die vorhandenen Bewertungen aus anderen Mitgliedstaaten anzuerkennen, dies aber insbesondere hinsichtlich der instandgehaltenen Erzeugnisse zu bewirken.
In den Art 10 f ist dann vorgesehen, dass die Kommission unter anderem über geänderte Vorschriften oder Verfahren durch die Mitgliedstaaten zu informieren ist und dann in einem bestimmten Verfahren in Zusammenarbeit mit einem Ausschuss aus Vertretern der Mitgliedstaaten selbst Änderungen der im Anhang geregelten Bereich vornehmen bzw dem Rat vorschlagen kann. Gestützt darauf hat die Kommission auch bereits wiederholt den Anhang II der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 durch einen neuen Anhang ersetzt, so auch mit Verordnung vom 13. November 1996 Nr. 2176/96 (Abl vom 14. 11. 1996 L 291, 15 f). Der Anhang II verweist unter der Überschrift "Liste der geltenden Vereinbarungen mit den gemeinsamen technischen Vorschriften und Verwaltungsartikeln im Sinne von Art 3" im Bereich der "Musterzulassung von Erzeugnissen und Teilen" auf die JAR 145 über "Aprooved Maintainance Organisations (anerkannte Instandhaltungsorganisationen)".
Allgemein dient die Zusammenarbeit der Kommission mit der ECAC dazu, deren Harmonisierungsarbeiten zu verwerten (vgl Erdmenger aaO, Rz 48), in dem eben auf die von der JAA im Rahmen der ECAC als JAR erarbeiteten Standards aufgebaut wird (vgl dazu auch Rogalla/Schweren Der Luftverkehr in der Europäischen Union, 115 f). Aus eigener Macht kann die JAA ihre Vorschriften jedenfalls aus der Sicht der österreichischen Rechts nicht in Kraft setzen (vgl Giemulla/Schmid/Mölls Europäisches Luftverkehrsrecht XIII Rz 255). Nur die vom Rat im Rahmen der Verordnung 3922/91 bzw von der Kommission im Rahmen der ihr darin erteilten Kompetenz übernommenen JAR gelten in den Mitgliedstaaten als unmittelbar anwendbares Recht (vgl Giemulla/Schmid/Mölls aaO).
Verbindlich sind damit die vom Rat und der Kommission übernommenen JAR 145 in der Fassung vom 1. Jänner 1992 (vgl auch Anhang II Verordnung der Kommission vom 29. 12. 2000 ABl Nr. 2871/2000 333, 47 f).
Die JAR 145 (vgl ABl C197 vom 25. 10. 1994, 12 ff) sieht vor, dass ein Luftfahrzeug im gewerbsmäßigen Luftverkehr nur eingesetzt werden darf, wenn ein Betrieb, der eine Genehmigung nach der JAR 145 besitzt bzw anerkannt ist, eine Freigabebestätigung ausgestellt hat. Nach diesen Regelungen handelt es sich beim "freigabeberechtigten" Personal um Personen, die vom Instandhaltungsbetrieb gemäß einem von der Behörde als geeignet erachteten Verfahren ermächtigt worden sind, Luftfahrzeuge oder Luftfahrzeugbauteile freizugeben (vgl JAR 145.5). Es finden sich auch Regelungen über die Anforderungen an das Personal. Danach muss unter anderem die Befähigung der mit der Instandhaltung befassten Personen einem Verfahren und einer Norm entsprechen, die die Behörde als geeignet erachtet hat. Für das freigabeberechtigte Personal wird auf eigene Qualitätsanforderungen verwiesen, wobei jedoch bis zum Inkrafttreten dieser sogenannten JAR 65, die 1998 noch nicht im Anhang II der VO 3922/91 übernommen und damit noch nicht in Geltung war, die nationalen Luftfahrtvorschriften des jeweiligen Staates zu erfüllen sind (vgl JAR 145.30 lit d). Im Anschluss sieht dann die hier maßgebliche JAR 145.35 unter der Überschrift "Aufzeichnungen über das freigabeberechtigte Personal" folgendes vor:
"a) Der gemäß JAR 145 genehmigte Instandhaltungsbetrieb muss über das freigabeberechtigte Personal Aufzeichnungen führen, die Einzelheiten zum Umfang der jeweiligen Berechtigung enthalten.
b) Dem freigabeberechtigten Personal ist ein Nachweis über den Umfang seiner jeweiligen Berechtigung auszuhändigen."
Schließlich ist auch noch vorgesehen, dass im Instandhaltungsbetriebshandbuch auch ein Verzeichnis des freigabeberechtigten Personals enthalten sein muss, ebenso wie die in diesem Zusammenhang bestehenden Verfahren und Qualitätssicherungen (vgl JAR 145.70 lit a Z 5 und 11). In diesem Zusammenhang für die Genehmigung maßgebliche Änderungen müssen gemeldet werden (vgl JAR 145.85 lit a Z 6).
Der Oberste Gerichtshof ist nun in seinem Vorabentscheidungsersuchen vom 11. Juni 2001 zu 8 ObA 315/00g davon ausgegangen, dass sich allein aus diesen Bestimmungen eine unmittelbare Verpflichtung zur Übergabe von umfangreichen Aufzeichnungen über die Tätigkeit des jeweiligen Arbeitnehmers bei Beendigung der Beschäftigung nicht mit einer Klarheit ableiten lasse, die es erlauben würde, von der Einleitung des Vorabentscheidungsverfahrens nach § 234 des EG Vertrages zur Klärung dieser Auslegungsfrage Abstand zu nehmen. Dafür sprechen würde zwar, dass auch nach dem Grundanliegen der Verordnung unter anderem der freie Personenverkehr von Personen, die an der Instandhaltung von Erzeugnissen beteiligt sind gefördert werden soll (vgl die Präambel der Verordnung 3922/91), jedoch stellt die JAR 145.35b nur auf einen Nachweis über den Umfang der "jeweiligen" Berechtigung ab und nicht auf eine umfassende Dokumentation des gesamten Beschäftigungsverlaufes.
Die JAA und damit auch die österreichische Zivilluftfahrtbehörde haben zwar eine Auslegung und Interpretation der JAR vorgenommen und diese als AMC bzw ACJ bezeichnet. Nach dieser haben die Aufzeichnungen nach den JAR 145.35 unter anderem auch die typenbezogene Ausbildung, Weiterbildung und Erfahrungen zu umfassen. Ferner ist den freigabeberechtigten Personen nicht nur ein angemessener Zugang zu den eigenen Unterlagen ermöglichen, sondern ihnen bei Verlassen des Betriebes auch auf Verlangen eine Kopie der Nachweise auszufolgen. Dieser Interpretation kann jedoch im Sinne der obigen Ausführungen nach Ansicht der Obersten Gerichtshofes jedenfalls aus der Sicht des österreichischen Rechts keine bindende Wirkung zukommen. Ist doch weder ersichtlich, dass die österreichische Zivilluftfahrtsbehörde hier eine Verordnung erlassen wollte, noch erfolgte eine entsprechende Kundmachung (vgl § 2 Abs 2 Z 2 des Gesetzes über das BGBl 660/1996 idF BGBl I Nr 35/1998; vgl zum Grundsatz der Beschränkung der Typen genereller Rechtsnormen und die Geschlossenheit des Rechtsschutzsystems VfGH VfSlg 9886 ähnlich OGH SSV NF 10/63).
Daher hat der Oberste Gerichtshof dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorweg folgende Fragen zu Vorabentscheidung vorgelegt
1.) Ist Art 145.35 der eine Anlage der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 des Rates vom 16. Dezember 1991 zur Harmonisierung der technischen Vorschriften und des Verwaltungsverfahrens in der Zivilluftfahrt (vgl Abl 373 vom 31. 12. 1991, 4) bildenden JAR 145 allenfalls unter Berücksichtigung der von der Joint Aviation Authority (JAA) getroffenen Auslegung dahin zu interpretieren, dass der Inhaber eines Instandhaltungsbetriebes über das bei ihm zur Freigabe berechtigte Personal so detaillierte Aufzeichnungen zu führen hat, dass diesen neben den Befugnissen auch die im Einzelnen konkret erledigten Aufträge an bestimmten Flugzeugtypen in einem bestimmten Zeitraum (Jahr) zu entnehmen sind.
2. Ist Art 145.35 der eine Anlage der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 des Rates vom 16. Dezember 1991 bildenden JAR 145 allenfalls unter Berücksichtigung der von der Joint Aviation Authority (JAA) getroffenen Auslegung dahin zu interpretieren,
A dass sie den Inhaber des Instandhaltungsbetriebes verpflichtet, dem freigabeberechtigten Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses diese Aufzeichnungen zu überlassen,
B dass zur Erfüllung dieser Verpflichtung die Überlassung von Kopien ausreichend ist, bzw
C diese Kopien vom Arbeitgeber durch Unterfertigung bestätigt werden müssen.
3. Wen treffen allenfalls im Sinne der Frage 2 bestehende Verpflichtungen, wenn der Arbeitgeber des freigabeberechtigten Arbeitnehmers nicht der Inhaber des Instandhaltungsbetriebes, sondern ein Dritter ist, der den Arbeitnehmer diesem Inhaber aufgrund eines Konzernverhältnisses oder eines eigenen Vertrages zur Erbringung von Arbeitsleistungen überlassen hat.
4. Steht eine der sich allenfalls aus der Beantwortung der Fragen 1 bis 3 ergebenden Verpflichtungen weitergehenden nationalen Bestimmungen entgegen.
Nachdem der Kanzler des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften unter Bezugnahme auf Artikel 104 § 3 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes mitgeteilt hatte, dass nach Ansicht des Gerichtshofes eindeutig sei, dass Art 145.35 nur Verpflichtungen des genehmigten Instandhaltungsbetriebes festlege (Frage 3) und dass diese Bestimmung weitergehenden aus dem innerstaatlichen Arbeitsrecht abgeleiteten Verpflichtungen nicht entgegenstehe (Frage 4) hat der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 29. August 2002 die Fragen 3 und 4 zurückgezogen, jedoch die anderen Fragen aufrechterhalten , weil aus dem nachrangigen innerstaatlichen Arbeitsrecht die Verpflichtung des Arbeitgebers der überlassenen Arbeitskraft abzuleiten ist, darauf hinzuwirken, dass der Arbeitnehmer vom Instandhaltungsbetrieb (Beschäftiger) die den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften entsprechende Bestätigungen erhält. Die Beschluss des Obersten Gerichtshofes ist aber beim Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften erst am 20. 9. 2002 eingelangt. Bereits vom Tag davor (beim Obersten Gerichtshof allerdings erst am 18. November 2002 eingelangt) datiert allerdings die Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften, mit der er das Vorabentscheidungsersuchen dahin beantwortet hat, dass die Verpflichtungen aus Art 145.45 der JAR, die nach Art 3 der Verordnung 3922/91 anwendbar sind, den Instandhaltungsbetrieb treffen. Unbeschadet der Erfüllung dieser Verpflichtung schließe diese Vorschrift aber nicht aus, dass aufgrund weitergehender nationaler Bestimmungen eine Verpflichtung des Arbeitgebers, der kein genehmigter Instandhaltungsbetrieb ist, anerkannt werden kann, einem seiner früheren Arbeitnehmer auf dessen Verlangen die Unterlagen über seine während der Dauer seines Dienstvertrages festgestellte Qualifikation und Berufserfahrung zur Verfügung zu stellen. Eine Beantwortung der Fragen 1 und 2 erachtete der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften als entbehrlich, da die JAR 145.35 der Beklagten, da diese keine genehmigter Instandhaltungsbetrieb sei, keine Verpflichtung auferlege. Die Verordnung bezwecke und bewirke keine Regelungen der Beschäftigungsbedingungen, insbesondere der vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellenden Unterlagen, sondern nur die Festlegung technischer Vorschriften.
Der Oberste Gerichtshof hat die Klärung der gemeinschaftsrechtlichen Fragen im Vorlagebeschluss deshalb für erforderlich erachtet, weil ein Rückgriff auf allgemeine arbeitsrechtliche Verpflichtungen, wie etwa die Fürsorgepflicht, dann, wenn konkrete bundesrechtliche Bestimmungen die Verpflichtung regeln würden, nach dem allgemeinen Grundsatz der lex specialis derogat legi generali (vgl Koziol in Koziol/Welser 11 Bürgerliches Recht I, 34 f; RIS Justiz RS0058123, RS0112549) nicht in Betracht kommt, wenn diese allgemeine Grundsätze von konkreten speziellen Vorschriften ausgeformt werden (vgl auch Floretta/Spielbüchler/Strasser Individualarbeitsrecht 4 330 f). Der allgemeine Grundsatz kann dann allenfalls nur zur Auslegung der spezielleren Regelung herangezogen oder für von dieser spezielleren Regelung nicht erfasste Aspekte schlagend werden. Außerdem kommt im Verhältnis zwischen nationalem Recht und dem Recht der Gemeinschaft das Prinzip der Vorrangs des Gemeinschaftsrechts zur Anwendung (vgl RIS Justiz RS0113722 = OGH 16 Ok 4/00, 6 Ob 322/00x, 7 Ob 87/01x; RIS Justiz RS0109951 = OGH 8 ObA 224/97t, 1 Ob 319/98p, 5 Ob 87/99a ua). Diese Fragen wurden durch die klare Festlegung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften, dass die gemeinschaftsrechtlichen Regelungen keinen arbeitsrechtlichen Bezug haben, beantwortet.
Unklar blieb allerdings das Bestehen und der Umfang Verpflichtungen des Instandhaltungsbetriebes zur Ausfolgung des Records. Dies wäre im Rahmen einer allfälligen Verletzung der Schadenminderungspflicht durch den Kläger relevant.
Die Beklagte hat aber im Rahmen ihrer nach der Satzung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vorgesehenen (vgl Art 23 des Protokolls über die Satzung des Gerichtshofes Abl C 325 vom 24. 12. 2002, 173) und damit hinsichtlich der gemeinschaftsrechtlichen Anspruchsgrundlagen auch relevanten Stellungnahme unter anderem ausdrücklich beantragt, festzustellen, dass die freigabeberechtigten Personen aus der Verordnung kein Recht gegen den Inhaber des Instandhaltungsbetriebes ableiten können. Damit hat aber die Beklagte selbst der Annahme eines relevanten Mitverschuldens durch den Kläger dadurch, dass er sich nicht auch an den Instandhaltungsbetrieb wendete, die Grundlage entzogen. Geht selbst die Beklagte davon aus, dass der Instandhaltungsbetrieb nicht zur Ausfolgung des Records verpflichtet ist, so kann auch dem Arbeitnehmer kein Mitverschulden angelastet werden, wenn er sich nicht an diesen, sondern nur an seinen Arbeitgeber wendet.
Im Hinblick auf die Klarstellung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, dass die gemeinschaftsrechtlichen Regelungen auf die sich der Kläger vorweg stützte weder eine Verpflichtung der Beklagten, für die Ausfolgung der Records zu sorgen, bewirken, noch der Annahme einer solchen Verpflichtung entgegenstehen , ist also auf die einschlägigen Bestimmungen des österreichischen Arbeitsrechts zurückzugreifen.
Nach § 39 Abs 1 AngG hat zwar der Arbeitgeber bei Beendigung des Dienstverhältnisses dem Angestellten auf Verlangen ein schriftliches Zeugnis über die Dauer und die Art der Dienstleistung auszustellen (vgl zum rechtsdogmatischen Hintergrund der Fürsorgepflicht Runggaldier/Eichinger , Arbeitszeugnis, 57 mwN; Windisch Graetz Soziale Gestaltungspflicht über die Betriebsgrenzen hinaus? ZAS 1996, 116). Aus der Funktion des Dienstzeugnisses, das Fortkommen des Arbeitnehmers zu fördern, kann sich auch die Verpflichtung zur näheren Darstellung der Tätigkeit des Arbeitnehmers ergeben (vgl OGH Arb 8597 ebenso Arb 6868 und Runggaldier/Eichinger aaO, 87). Nicht erfasst werden kann aber vom Begriff der "Art" der Tätigkeit eine Beschreibung, die nach Jahr, Auftragsnummer, Aufgabe der jeweiligen Tätigkeit, Flugzeugtype und Stundenanzahl die einzelnen Inhalte der Tätigkeit des Arbeitnehmers auflistet.
Weiters ist aber der Anspruch auf Grundlage der allgemeinen Fürsorgepflicht zu prüfen. Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, die ihren Ursprung in der Integration des Arbeitnehmers in den Einflussbereich des Arbeitgebers hat, wird grundsätzlich in § 1157 ABGB bzw § 18 AngG geregelt. Sie soll unter anderem auch einen Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers bewirken ( Floretta/Spielbüchler/Strasser Individualarbeitsrecht4 332 f; Schrammel in Tomandl/Schrammel Arbeitsrecht 2 4 , 171; Krejci in Rummel ABGB 3 § 1157 ABGB Rz 4 mwN). Aus diesem Perönlichkeitsschutz wird auch die Verpflichtung zur Förderung anlässlich der Beendigung des Dienstverhältnisses abgeleitet ( Krejci in Rummel ABGB 3 § 1157 ABGB Rz 38). Die Fürsorgepflicht wirkt also auch noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses fort (OGH 8 ObA 340/97a = DRdA 1998/62 [ Geist ]; Pirker , Herausgabe von Arbeitspapieren, RZ 1990/5, 106 [109]). Der Arbeitgeber hat daher die Interessen des Arbeitnehmers in gewissem Rahmen weiter zu berücksichtigen , wobei die konkreten dann allein aus der Generalklausel ohne dass etwa öffentlich rechtliche Mindeststandards festgelegt wurden - ableitbaren Verhaltenspflichten mit dem zum Schutz dieser Interessen Notwendigen beschränkt sind (vgl. Schrammel aaO, 170).
Hier ist nun unabhängig von dem Umstand, dass die Verordnung und die JAR 145.35 selbst eine Verpflichtung zur Ausfolgung der Records nicht klar festlegen und für die Auslegung der JAR 145.35 im Rahmen der JAA eine Verbindlichkeit nicht angenommen werden kann, doch alleine schon deren Effekt auf den Arbeitsmarkt und die Erhaltung der Berufsqualifikation entscheidend. Wurde doch etwa auch im Zusammenhang mit der Frage des Rechtes auf Beschäftigung dieses aus der gleichen dogmatischen Grundlage, also Fürsorgepflicht bejaht, wenn dem Arbeitnehmer bei Unterlassung der Beschäftigung erhebliche Nachteile in seinem beruflichen Werdegang entstehen, weil er die entsprechenden Qualifikationen verliert (vgl zum Chirurgen EvBl 1997/93 = ASOK 1997, 66 [ Rotter ]; zum Flugkapitän DRdA 1997, 227).
Unter dem Aspekt der Erhaltung der Berufsqualifikation ist hier nun maßgeblich, dass Luftfahrzeugwarte wie der Kläger zur Erhaltung ihrer Berechtigung entsprechend §§ 146, 153 der Zivilluftfahrt Personalverordnung eine entsprechende Tätigkeit nachweisen müssen. Unter dem Gesichtspunkt der auf den Arbeitsmarkt einwirkenden Voraussetzungen für den Einsatz als freigabeberechtigtes Personal ist wiederum maßgebend, dass die von den Luftfahrtbehörden zu genehmigenden Instandhaltungsbetriebshandbücher offensichtlich regelmäßig vorsehen, sodass eine bestimmte einschlägige Tätigkeit nachgewiesen wurde. Unterer dem Aspekt der Förderung des Fortkommens ist zu berücksichtigen, inwieweit für die Beschäftigung von Arbeitnehmern in bestimmten Bereichen hier nämlich im freigabeberechtigten Personal - eigene Regelungen bestehen bzw von den zur Einhaltung dieser Regelungen verantwortlichen Behörden - gerade international regelmäßig bestimmte Nachweise und von den Arbeitgebern verlangt werden. Berücksichtigen doch die Fluggesellschaften die gemeinsame Auslegung durch die Luftfahrtbehörden dahin, dass sie davon ausgehen, dass die Records an die einschlägig beschäftigten Arbeitnehmer ausgefolgt werden und geeignet sind, auch gegenüber der Luftfahrtbehörde deren Qualifikation nachzuweisen. Es wurde auch festgestellt, dass dieser Nachweis am Arbeitsmarkt oft den entscheidenden Ausschlag für eine Anstellung gibt. Muss doch der Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer beschäftigt, der diese Nachweise nicht erbringen kann, regelmäßig mit Schwierigkeiten zu rechnen und wird daher von einer Beschäftigung häufig Abstand nehmen.
Es bestehen also massive Interessen des Arbeitnehmers daran, diese Records zu erhalten. Denen steht aber nur der - im Verhältnis dazu wohl eher als geringfügig einzustufende - Aufwand des Arbeitgebers gegenüber, diese allenfalls in Kopie - auszufolgen. Ausgehend von dieser Interessenlage ist aber ein Verpflichtung des Arbeitgeber zur Ausfolgung anzunehmen. Da nun keine gemeinschaftsrechtliche Einschränkung der Verpflichtungen besteht, stellt sich die Frage, welche Pflichten den Arbeitgeber bei einer Arbeitskräfteüberlassung an einen Instandhaltungsbetrieb treffen. Dafür sind die Wertungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes heranzuziehen.
Auch bei voll dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz unterliegenden Überlassungen werden nur eingeschränkt einige Arbeitgeberpflichten ausschließlich (vgl SZ 66/79 = DRdA 1994/11 [ Apathy ]) dem Beschäftiger zugeordnet. Im Wesentlichen handelt es sich dabei um die Verpflichtungen nach den Arbeitnehmerschutzvorschriften, ausgenommen den persönlichen Arbeitsschutz, da die Fragen des technischen Arbeitschutzes ja auch im Wesentlichen von der faktischen Bechäftigung anhängig sind (vgl dazu § 6 des AÜG vgl Geppert AÜG, 83). Insoweit trifft den Überlasser nur die Verpflichtung bei einem ihm bekannten Verstoß des Beschäftigers gegen die Vorschriften die Überlassung zu beenden (vgl § 6 Abs 4 AÜG; SZ 66/79= DRdA 1994/11 [ Apathy ]). Die Zuordnung von Arbeitgeberpflichten auf den Beschäftiger erstreckt sich nun jedenfalls nicht auf die Verpflichtung zur Ausstellung eines Dienstzeugnisse oder der zu vergleichbaren Zwecken benötigten Überlassung von Aufzeichnungen. Ändert doch eine im Rahmen des § 1153 ABGB bzw § 6 AngG zulässige Vereinbarung über den Anspruch auf die Dienste des Arbeitnehmers (vgl dazu auch Krejci in Rummel ABGB 3 § 1153 Rz 4 ff; zum Überblick über die verschiedenen "Konstruktionsalternativen" auch Mazal Arbeitskräfteüberlassung, 61 ff) nun grundsätzlich nichts an den dem Arbeitgeber unmittelbar arbeitsvertraglich auferlegten Pflichten, mögen diese auch durch den Beschäftiger zu erfüllen sein (vgl. Floretta/Spielbüchler/Strasser Individualarbeitsrecht 4 , 154; Leutner/Schwarz/Ziniel Arbeitskräfteüberlassungsgesetz, 70; ähnlich Schnorr ZAS 1988, 97 f). Soweit der Arbeitgeber im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung zur Erfüllung seiner Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Ausstellung des Dienstzeugnisses noch weiterer Unterlagen vom Beschäftiger bedarf, hat er im Rahmen des zwischen ihm und dem Beschäftiger bestehenden Vertrages sicherzustellen, dass ihm diese Unterlagen überlassen werden. Hier wäre also im Rahmen dieser Vereinbarung - soweit dies nicht ohnehin aus der Stellung als Konzernmutter angeordnet werden konnte - auch festzulegen gewesen, dass die Konzerntochter als Beschäftigerin die von der Behörde regelmäßig von einem Arbeitnehmer erwarteten Kopien der Aufzeichnungen für das freigabeberechtigte Personal der Beklagten überlässt.
Die Beklagte hat nun gegen ihre Verpflichtung, für eine Überlassung der Records zu sorgen, verstoßen. Sie hat trotz mehrfacher Urgenzen des Klägers und dem Hinweise auf die besondere Dringlichkeit sowie die Gefahr eines erheblichen Schadens die Ausstellung monatelang verzögert. Dass die Tochtergesellschaft rechtzeitig (vor dem 27. 3. 1998) die Records ausgestellt hätte, wurde von der Beklagten nicht behauptet (vgl zur Behauptungs und Beweislast für Mitverschulden und Verletzung der Schadenminderungspflicht etwa Reischauer in Rummel ABGB 2 § 1304 Rz 10; Harrer in Schwimann ABGB 2 § 1304 Rz 97; RIS Justiz RS0027129 uva).
Dass durch das rechtswidrige Verhalten der Beklagten der deutsche Arbeitgeber den bereits bestehenden Arbeitsvertrag des Klägers berechtigt auflösen konnte, stellt die Beklagte nicht in Frage. Sie hat daher den dem Kläger dadurch entstandenen Nachteil auszugleichen (vgl zur Ausgleichsfunktion des Schadenersatzrechtes und zum Ersatzanspruch wegen einer durch ein rechtswidrigen Verhalten bewirkten Vertragsstornierung durch Dritte MR 1998, 59; zum Anspruch einer Vertragsverletzung bewirkten Beendigung ecolex 1992, 319; zum Verdienstentgang als Verlust infolge Behinderung bei der Ausnützung der Arbeitskraft ZVR 1998/144 uva). Es ist hier also auf den konkret festgestellten Verdienstentgang abzustellen. Dem steht auch die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 26. Februar 1936, JBl 1936, 365, in der die Höhe des wegen Verletzung der Ausstellung des Dienstzeugnisses gebührenden Schadens nach § 273 ZPO bestimmt wurde, nicht entgegen. Ging es doch damals nicht um die Einschätzung des aus dem Verlust eines konkreten Arbeitsverhältnisses entstandenen Schadens. Dieser Schaden ist hier auch als adäquat verursacht anzusehen, da die beklagten Arbeitgeber sich der konkreten Gefahr bewusst sein mussten und das aus dem neuen Arbeitsverhältnis gebührende Entgelt im Wesentlichen auch mit dem bisher bezogenen Entgelt übereinstimmt.
Soweit sich die Beklagte darauf stützt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zu seinem neuen deutschen Arbeitgeber ohnehin gekündigt hätte werden können, ist entgegenzuhalten, dass allein die Möglichkeit einer Kündigung noch nicht nachweist, dass diese auch ausgesprochen worden wäre.
Grundsätzlich berechtigt stützt sich die Beklagte darauf, dass dem Kläger jedenfalls auch die Annahme eines anderen Arbeitsplatzes im Rahmen der Schadenminderungspflicht zumutbar gewesen wäre. Bestimmt sich der Umfang der Schadenminderungspflicht doch nach der konkreten Schadenkonstellation (vgl Harrer in Schwimann ABGB 2 § 1304 Rz 9, ebenso Reischauer in Rummel ABGB 2 § 1304 Rz 38 jeweils mwN). Besteht aber der Schaden darin, dass der Arbeitnehmer einen neuen Arbeitsplatz in Deutschland verloren hat, so ist es ihm auch zumutbar, zur Minderung des Schadens einen vergleichbaren Arbeitsplatz in Deutschland anzustreben. Wesentlich ist jedoch, dass es sich bei der Verletzung der Schadenminderungspflicht um eine ganz konkrete Obliegenheit handeln muss, die vom Geschädigten verletzt wurde. Allein dadurch, dass hier auf Grund eines Sachverständigengutachtens - im Nachhinein festgestellt wird, dass im Ausland solche Arbeitsplätze vorhanden sind, wird aber ein solches Fehlverhalten des Geschädigten nicht nachgewiesen. Ist doch nicht ersichtlich, dass ihm diese Arbeitsplätze auch bekannt gewesen wären. Hier hat der Kläger während der gesamten Zeit Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezogen und war dementsprechend offensichtlich arbeitslos gemeldet und stand der Arbeitsmarktverwaltung zur Verfügung. Ferner hat er telefonische Erkundigungen eingezogen. Welche konkreten weiteren Anstrengungen er unternehmen hätte sollen, hat die Beklagte in erster Instanz gar nicht konkretisiert. Es kann daher unerörtert bleiben, inwieweit bei leitenden Angestellten über ihre Bereitschaft gegenüber der Arbeitsmarktverwaltung und ihre entsprechend ihren eigenen Kenntnissen durchgeführten telefonischen Recherchen hinaus, noch weitere konkrete Schritte zur Erlangung eines Arbeitsplatzes (schriftliche Anfragen bei verschiedenen Arbeitgebern, Einschaltung von Personalberatungsbüros etc) von der Schadenminderungspflicht umfasst sind.
Der Anspruch auf die höheren, zugesprochenen Zinsen gründet sich auf § 49a ASGG. Danach haben die gesetzlichen Zinsen für Forderungen im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis 6 (nunmehr 8) von 100 pro Jahr über dem am Tag nach dem Eintritt der Fälligkeit geltenden Diskontsatz der Nationalbank zu betragen. Nur dann, wenn die Verzögerung der Zahlung auf einer vertretbaren Rechtsansicht des Schuldners beruht, sind die sonstigen Bestimmungen über die gesetzlichen Zinsen anzuwenden. Die Beklagte stützte sich nun darauf, dass ihre Ansicht, dass sie den Kläger berechtigt an den Instandhaltungsbetriebes verwiesen habe, vertretbar wäre. Dies widerspricht aber ihrer eigenen Stellungnahme im Verfahren vor dem Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften. Auch gründet sich die Haftung der der Beklagten auf die nachhaltige Verletzung der Fürsorgepflicht, obwohl der Kläger ja bereits auf die Gefahr des nunmehr tatsächlich eingetretenen Schadens hinwies.
Insgesamt war daher der Revision der Beklagten nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 2 ASGG, 50 und 41 ZPO. Ein eigenes Kostenverzeichnis nach Abschluss des Vorabentscheidungsverfahrens war nicht erforderlich. Der Revisionsbeantwortung war noch der Ansatz vor der Anhebung mit der VO BGBl II 227/2001 zugrundezulegen.
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